Антимонопольное регулирование в России

• повышение качества продукции, снижение издержек, повышение эффективности, гармонизирующее спецификации и стандарты на продукцию, или раздел работы на основе специализации;

• повышение конкурентоспособности малых и средних предприятий;

• поддержка социальных и общественных интересов, таких как энергосбережение, охрана окружающей среды и ликвидация последствий стихийных бедствий;

• облегчение спада продаж или сокращения производства избыточных мощностей в периоды экономического спада;

• защита законных интересов в области внешней торговли.

В Индии нет уголовной ответственности за антимонопольные нарушения. Кроме того, не подпадают под санкции любые горизонтальные соглашения, если они заключены в рамках совместного предприятия, которое увеличивает эффективность производства, снабжения, распределения, хранения, приобретения и контроля товаров или оказания услуг. При этом Торгово-промышленная палата (антимонопольный орган Индии) при принятии решений должна не только объяснять причины принимаемых санкций, но также учесть все факторы, в том числе финансовое здоровье компании, и вероятность того что компания, попавшая под такие санкции может закрыться. Решение ТПП Индии должно быть основано на пропорциональности при введении санкций: 1 из 3 обвиняемых в соглашении сократили штраф на 90% так как его производственные мощности были значительно ниже двух других[163 - Samir R Gandhi. Aricle. India: Cartels. http://globalcompetitionreview.com/reviews/60/sections/206/chapters/2343/india-cartels/ (http://globalcompetitionreview.com/reviews/60/sections/206/chapters/2343/india-cartels/)].

В результате работы в рамках Дорожной карты, дискуссий и общественной кампании за антимонопольную реформу, проект поправок в ст. 178 УК РФ изменился до неузнаваемости. Все спорные новации были исключены, все без исключения наши замечания были учтены, в том числе:

1 Исключена уголовная ответственность за злоупотребление доминирующим положением.

2. Исключена возможность привлечения за сам факт заключения соглашения, в т.ч. устного.

3. ФАС не наделена полномочиями по оперативно-розыскной деятельности (далее – ОРД).

4. Материалы ОРД в ФАС передаваться не будут,

5. Пороги дохода и ущерба в крупном и особо крупном размере в целях привлечения в уголовной ответственности увеличены в 10 раз.

6. Не введена обязанность ФАС направлять материалы картельного дела в Министерство внутренних дел (далее – МВД).

В перспективе предлагаем полностью отменить ст. 178 УК, поскольку в ЕС (близкая России система континентального права) уголовной ответственности за нарушения антимонопольного законодательства не предусмотрено, а действует только административная). Особого рассмотрения требуют сговоры на торгах. За нарушения в сфере госзакупок ответственность должна быть в перспективе ужесточена, как показывает опыт развитых стран, однако пока ФАС пресекает процессуальные нарушения, а доля МСП в делах по сговорам на торгах достигла 95% (то есть крупными сговорами ФАС предпочитает не заниматься), делать это крайне опасно.

Принятие поправок (Федеральный закон от 08.03.2015 №45-ФЗ «О внесении изменений в статью 178 Уголовного кодекса Российской Федерации») внесли, пожалуй, один из самых существенных вкладов в улучшение бизнес-климата в стране. При этом, ФАС не оставляет попыток получить силовые полномочия и ужесточить уголовное преследование предпринимателей.

2.6. Отмена антимонопольного контроля над слияниями среднего бизнеса

30 января 2014 г. вступил в силу Федеральный закон от 28.12.2013 N 423-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции», согласно которому утратила силу ст. 30 135-ФЗ, устанавливающая перечень сделок, подпадающих под обязательное уведомление ФАС. Этот контроль не имел большого смысла – за редчайшим исключением ФАС одобряла все подобные сделки, однако временные, финансовые издержки предпринимателей на согласование были весьма значительными. Принятие этой поправки стало возможным в рамка работы над Дорожной картой. После совещания в Правительстве 6 декабря 2013 года, на котором предложения ФАС «прицепить» к указанной поправке длинный хвост из плохо проработанных, коррупционных и имеющих негативные последствия для экономики предложений были отклонены[164 - Все против ФАС. http://www.kommersant.ru/doc/2525886 (http://www.kommersant.ru/doc/2525886)], и решено принимать исключительно указанную либерализационную поправку.

В результате принятия 423-ФЗ, сделки экономической концентрации, суммарная величина участников которых составляет от 400 млн. до 7 млрд. руб., более не подлежат согласованию с ФАС в уведомительном порядке. Из-под контроля вышло до 2 тыс. сделок ежегодно.

2.7. Силовые полномочия ФАС

Правительство отказалось наделять ФАС полномочиями по дознанию. Это означало бы, что сотрудники регулятора получат право на проведение обысков, осмотров, выемок, освидетельствований, задержаний и допросов[165 - https://ru.wikipedia.org/wiki/%C4%EE%E7%ED%E0%ED%E8%E5 (https://ru.wikipedia.org/wiki/%C4%EE%E7%ED%E0%ED%E8%E5)]. Превратиться в силовой орган – давняя мечта руководства ФАС. Оно уже неоднократно обращалось к Президенту и Правительству с идеями подобного рода[166 - ФАС проявила тягу к дознанию. http://www.kommersant.ru/doc/2497880 (http://www.kommersant.ru/doc/2497880)][167 - Развяжите только руки. http://expert.ru/2012/06/18/razvyazhite-tolko-ruki/ (http://expert.ru/2012/06/18/razvyazhite-tolko-ruki/)]. Мнение бизнеса, разумеется, отрицательное[168 - Бизнес написал Медведеву о грядущем отходе от рыночной экономики. http://www.rbc.ru/economics/14/07/2014/57041f459a794760d3d3ff75 (http://www.rbc.ru/economics/14/07/2014/57041f459a794760d3d3ff75)], но примечательно, что и ученые экономисты считают это чрезвычайно опасным шагом. Так, профессор НИУ-ВШЭ А. Олейник считает, что наделение ФАС все новыми и новыми полномочиями превратит Россию в тоталитарное государство[169 - Антон Олейник. Москва 2042 во власти рынка. http://carnegieendowment.org/files/ProEtContra_5-6_71-81.pdf (http://carnegieendowment.org/files/ProEtContra_5-6_71-81.pdf)]. Неудивительно, что Правительство не только отказалось пойти по пути дальнейшего расширения полномочий ФАС, но и решило пересмотреть существующие[170 - Поручения по итогам встречи с членами Экспертного совета при Правительстве. http://government.ru/orders/13550/ (http://government.ru/orders/13550/)]. В итоге, поняв изменение тенденции, ФАС сама выступила с инициативой передать свои полномочия по контролю за наружной рекламой органам местного самоуправления[171 - ФАС решила переложить на муниципалитеты ответственность за «наружку». http://www.rbc.ru/technology_and_media/13/10/2014/543a7a4ccbb20f02b5e9261e (http://www.rbc.ru/technology_and_media/13/10/2014/543a7a4ccbb20f02b5e9261e)],[172 - Глава ФАС просит дать его службе право расследовать преступления. http://www.rbc.ru/economics/23/06/2014/57041e979a794760d3d3f84c (http://www.rbc.ru/economics/23/06/2014/57041e979a794760d3d3f84c)].

2.8. Контроль за ценообразованием доминирующих хозяйствующих субъектов

Во исполнение поручения И. И. Шувалова (от 06.02.2015 ИЩ-П13—7пр, п. 4) ФАС письмом от 17.02.2015 ИА/6955-Пр/15 внесла в Правительство проект Методики по контролю за ценообразованием доминирующих хозяйствующих субъектов «Принципы экономического анализа практик ценообразования» на предмет их соответствия №135-ФЗ (далее- Принципы), в котором предусматривается возможность установления более низких цен для иностранных потребителей по сравнению с потребителями внутреннего рынка в случае, если осуществляются поставки товара на территорию нового экспортного рынка на период проведения экспансии (завоевания определенной доли рынка). Тем не менее, по мнению предпринимательского сообщества, Принципы разработаны и приняты с превышением полномочий ФАС, не соответствует требованиям №135-ФЗ, поэтому является незаконной. Правовые основания для ее применения на практике отсутствуют.

В рамках обсуждения исполнения пункта 48 Плана мероприятий («дорожной карты») «Поддержка доступа на рынки зарубежных стран и поддержка экспорта» эксперты совместно с предпринимательскими объединениями участвовали в доработке подготовленных ФАС Принципов, утвержденных Президиумом ФАС 24.09.2014, а также к проекту разъяснений «О случаях допустимости установления более высоких цен на один и тот же товар для российских потребителей по сравнению с иностранными потребителями для отдельных групп товаров» (далее – Разъяснения).

Указанные документы регламентировали «единые подходы» к анализу ценовой политики доминирующих на рынке хозяйствующих субъектов на предмет соответствия такой политики требованиям №135-ФЗ», в части установления монопольно высоких цен и необоснованного установления разных цен на один и тот же товар.

Согласно Принципам, хозсубъекту предлагалось при формировании цен на производимую продукцию ориентироваться на цены, сложившиеся на зарубежных рынках аналогичного товара, используя 3 метода: метод обратного расчета цены («нетбэк минус), метод «средневзвешенных цен» (метод экспортной альтернативы), метод «прямой цены». Причем основой из указанных методов ценообразования является сравнение цен внутреннего рынка с ценами на зарубежных товарных рынках.

По логике ФАС, если цена, установленная на внутреннем рынке, превышает цену, рассчитанную по методам, указанным в Методике (ориентир – ценовые биржевые и внебиржевые индикаторы, сложившиеся на мировых рынках), такая цена имеет признаки монопольно-высокой цены и должна стать предметом расследования со стороны антимонопольного органа. Также при разных ценах на внутреннем рынке и в экспортных контрактах хозяйствующий субъект может быть обвинен в необоснованном установлении разных цен.

В случае признания ФАС установленных хозяйствующим субъектом цен монопольно-высокими и необоснованно отличающимися для продаж на внутреннем рынке и на экспорт, компания подлежала административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ, с назначением наказания в виде административного штрафа от 1% до 15% от годовой суммы выручки от реализации товара, на рынке которого совершено административное правонарушение.

Требования ФАС устанавливать цены на внутреннем рынке не выше, чем на внешнем, для не сырьевых экспортеров некорректно. Во-первых, это требование не учитывает специфику ценообразования – если на многие виды сырьевых товаров существуют общепринятые биржевые и внебиржевые индикаторы, то на не сырьевые товары и полуфабрикаты на ценообразование влияет множество различных факторов. На некоторые сложные товары есть единая для всех рынков цена, на другие она различается от страны к стране в зависимости от ценовой политики компаний, спроса и т. д. Во-вторых, на многие не сырьевые товары, и особенно полуфабрикаты, строительные материалы и т. д. большую роль играют различия в налоговой политике, тарифах, регулировании. В-третьих, большую роль играют колебания валютных курсов. Цены на не сырьевые товары выражены в местной валюте, и сегодня цена на экспортном рынке может оказаться выше, а завтра – ниже внутренней из-за валютных колебаний. В-четвертых, ФАС не учитывает необходимости проведения агрессивной экспортной стратегии. Наших не сырьевых экспортеров, очевидно, на зарубежных рынках никто не ждет, и в большинстве случаев они являются новичками, которым надо проводить вышеуказанную стратегию для завоевания потребителей. В-пятых, ФАС не учитывает специфику производства и издержек. Иногда предприятия имеют оптимальный размер производства и загрузку мощностей, которые превышают размер внутреннего спроса на конкретный товар. В этом случае излишек надо экспортировать, и это будет выгодно при любой цене выше нуля. Можно, конечно, под предлогом заботы о внутренних потребителях выполнять требования ФАС, но это приведет к закрытию производства в России, переносу его в Китай либо другие страны, и тогда наоборот, излишек производства оттуда будет поставляться в Россию. Кому от такого «соблюдения Методики» будет выгодно?

В первоначальной редакции Принципы и Разъяснения противоречили политике Президента и Правительства РФ, направленной на стимулирование импортозамещения и экспорта готовой продукции, а также содержали необоснованные требования для бизнеса, которые не могут быть выполнены на практике, что влекло для предпринимателей высокие риски назначения оборотных штрафов, в том числе для компаний – экспортеров не сырьевых товаров. Действительно, получается, что немногочисленные пока экспортеры готовой продукции, сталкивающиеся с жесткой иностранной конкуренцией и вынужденные прибегать к агрессивной ценовой политике на внешних рынках, рисковали получить санкции от отечественного регулятора. Более того, не сырьевые экспортеры рисковали получить санкции из-за валютных колебаний, документы не учитывали специфику ценообразования на готовую продукцию (в т.ч. нецелесообразность или невозможность установить равную доходность на разных рынках), фактор масштаба (размещение производства на Дальнем Востоке требует экспорта в соседние страны вследствие узости локального рынка).

В результате, в ноябре 2015 г. в Принципы и Разъяснения были внесены изменения. Применение документов к не сырьевым товарам исключено, они применяются только к экспорту сырья и полуфабрикатов.

3. Что необходимо сделать для перезагрузки антимонопольной политики

3.1. Пересмотр места и роли ФАС в структуре Правительства

В части 1 мы уже отмечали, что пожелания некоторых представителей органов власти о превращении ФАС в независимый от Правительства мегарегулятор с одной стороны, уже стало почти свершившимся фактом: ФАС контролирует 22 федеральных закона и оказывает влияние на все стороны хозяйственной деятельности отечественного бизнеса, при этом политика ФАС по сути не только независима от Правительства, но зачастую противоречит промышленной, внешнеэкономической, демографической политике государства. С другой – это превращение вряд ли следует считать разумным государственным решением – мировому опыту оно не соответствует (полномочий у ФАС больше, чем у любого антимонопольного регулятора в мире), с точки зрения принципов сдержек и противовесов, разделения властей и снижения коррупционных рисков вряд ли следует считать разумным концентрацию в руках одного ведомства контроля над почти всеми сторонами хозяйственной жизни бизнеса, над органами власти и СМИ.

Продолжающиеся разговоры о необходимости придания ФАС статуса мегарегулятора (мегарегуляторский мейнстрим) в коридорах власти, экспертном сообществе и СМИ произносятся людьми, как будто не жившими в России все последние годы – когда на протяжении почти 15 лет полномочия ФАС только добавлялись и добавлялись, а ситуация с конкуренцией становилась все хуже и хуже. Эти разговоры напоминают призывы некоторой части общества, политических сил, «экспертов» и даже кандидатов в Президенты усилить роль государства в экономике и провести национализацию «ключевых и стратегических отраслей экономики», как будто этого по факту не было сделано в последние 5 лет, и результатом не стало падение темпров роста ВВП до нулевых отметок и снижение уровня жизни.

Примечательно, что призывы в очередной раз усилить ФАС, добавить ему полномочий, превратить в мегарегулятор и т. д. раздаются как «слева», так и «справа». Первые мечтают о превращении ФАС в Госплан или Госкомцен, вторые – грезят о независимой от действий групп влияния и Правительства политике конкуренции и почему-то желают придать антимонопольному орган статус ЦБ. Оба эти подхода следует признать ошибочными, не учитывающими мировой опыт и неутешительные итоги постоянного усиления ФАС за последние годы. Странно, что «мегарегуляторский» подход поддерживается и многими СМИ, в том числе либеральной направленности, обычно весьма критически относяшимся к инициативам увеличить себе полномочия любого госоргана, за исключением ФАС.

«Мерагегуляторский» подход противоречит и мировому опыту. Мы проанализировали место антимонопольных органов в структуре органов власти всех стран «большой семерки» (G7) и БРИКС, то есть всех крупных экономик мира (подробнее см. главу 3.1.1.). В результате можно сделать вывод, что практически во всех рассматриваемых странах роль антимонопольного органа весьма скромная – он де факто подчиняется министерству экономики или юстиции, или иному министерству. Таким образом, «мегарегуляторский» мейнстрим в современной России противоречит мировому опыту.

Пожалуй, единственная страна из группы G7 и БРИКС, где антимонопольный орган обладает высоким статусом (хотя далеким от статуса ЦБ или мегарегулятора) —это Италия. Но эта страна демонстрировала за последние 30 лет худшие экономические результаты из всей группы рассматриваемых стран. Многие проблемы (сращивание бизнеса и власти, корруция, слабые социальные лифты для молодежи, несменяемость политической и бизнес-элиты) схожи с российскими. И модель финансирования итальянского антимонопольного регулятора путем отчислений крупных компаний в российских условиях вызовет лишь окончательный «захват регулятора», окончательное подчинение антимонопольной политики интересам крупного бизнеса.

В России ситуация усугубляется несменяемостью руководства. ФАС – единственный из антимонопольных регуляторов рейтинга Global competition review, у руководителя которого бессрочный контракт[173 - Де юре бессрочный контракт помимо ФАС, у руководителя антимонопольного органа ФРГ, но де факто он привязан к срочному контракту министра экономики, которому он подчиняется.]. У всех остальных контракт срочный, и составляет как правило 4—7 лет. И если к началу 2018 г. руководитель ФАС пребывал в своей должности почти 14 лет, то некоторые его ключевые заместители – 20 лет и более.

Вероятно, некоторых неангажированных сторонников мегарегуляторского мейнстрима могло смутить слово «независимый» в описании антимонопольных органов некоторых стран, включая рассматриваемые нами группу G7 и БРИКС. При детальном рассмотрении оказывается, что либо упоминание независимости носит «пропагандисткий характер», либо это упоминание характерно для других органов контроля и надхора, либо речь идет о имеется ввиду особый порядок финансирования деятельности антимонопольного органа (правда, этот порядок зачастую близок к другим контрольным органам, но никак не ЦБ), иногда – сложную процедуру назначения руководителя и его заместителей, включая роль парламента в предложении или утверждении кандидатуры. Элементы зарубежного опыта с защищенным финансированием, парламентским контролем и особым порядком назначения руководства вполне могут быть адаптированы в российских условиях.

При этом надо понимать, что место и роль антимонопольного органа в системе органов исполнительной власти будет во многом зависеть как от архитектуры последней, так и от личности будущего руководителя ФАС или органа, который придет ей на смену.

Проблему с антиконкурентным поведением и практиками органов власти, как мы видели, усилением антимонопольного органа не решить, это усиление может лишь усугубить проблемы с конкуренцией. Решить проблему можно путем кардинального изменения системы межбюджетных отношений (создание системы конкурентного федерализма), отказа от рентоориентированной сырьевой модели экономики.

Предлагаем следующее:

1. Отказаться и поставить точку в рассмотрении проектов по превращению ФАС в мегарегулятор. Рассмотреть варианты повышния стабильности финансирования ФАС и усиления роли Федерального Собрания в рассмотрении и утверждении кандидатур руководителя ФАС и его заместителей.

2. Отказаться от такой функции ФАС, как контроль за процедурой закупок в рамках №44-ФЗ, №223-ФЗ и №275-ФЗ («О государственном оборонном заказе»). Контроль за закупками – первая функция «кандидат на вылет». Эту функцию не следует передавать какому-нибудь другому органу, от нее нужно просто отказаться, т.к. в развитых странах ее у антимонопольных органов просто нет. Тема закупок требует особого детального рассмотрения, но скажем только, что процедурный контроль за ними бессмысленен, провоцирует отрицательную селекцию и коррупционные риски. Большая его часть должна быть заменена контролем за результатами деятельности, в т.ч. закупочной, госкомпаний, бюджетных учреждений, и усилением финансового контроля за закупками. Некоторая часть процедурного контроля может сохраниться и выполняться внутренними службами заказчика, закупочных комиссиях. Часть нарушений просто станет невозможна при надлежащей отладке ЕИС (подача заявок и ценовых предложений с одного IP-адреса и с одинаковыми свойствами файлов, участие аффилированных компаний, участие подставных компаний – путем отказа от анонимной регистрации и т.д.). Другая часть нарушений (ценовые манипуляции, схемы «таран» и пр. уйдут в небытие с отказом от «аукционного крена» нашей системы госзакупок, что мы считаем принципиальным – доля аукционов должна сократиться с нынешних 60% до нуля. И еще часть нарушений и работы по жалобам («неправомерное» отстранение от участия в тендере[174 - Которых станет на порядки меньше после запуска системы контроля за результатами и финансового контроля, отказа нового руководства ФАС от целенаправленной политики на поддержку «гринмейла» и имитации конкуренции на торгах.]) может быть передана на рассмотрение служб внутреннего контроля заказчика и (в т.ч. последующее) судебное рассмотрение. При этом очевидно, что переход на контроль результатов закупок, отказ от аукционного крена с уходом класса профессиональных жалобщиков и гринмейлеров радикально снизит вал жалоб по 44-ФЗ.

Речь выше шла именно о рассмотрении жалоб по №44-Ф3, №223-ФЗ и №275-ФЗ. Борьба с картелями (сговорами) на торгах в рамках ч. 2 ст. 11 №135-ФЗ должна остаться за антимонопольным органом.

3. Вторая функция, которую целесообразно выделить из ФАС – регулирование тарифов естественных монополий. Эту функцию необходимо передать отраслевым регуляторам с постепенным отказом от регулирования значительной части тарифов.

4. Передать от ФАС функцию контроля за участием иностранных компаний в стратегических отраслях экономики. Эта функция может быть передана ФСБ или Минэкономразвития в зависимости от выбранной модели.

5. Ввести срочный контракт для руководителей ФАС, территориальных органов и их заместителей. Ввести обязательную ротацию сотрудников ФАС.

6. Повысить координацию антимонопольной политики с промышленной и общеэкономической. Это может быть сделано как путем подчинения ФАС Минэкономразвития, так и путем усиления нормотворческой роли последнего в антимонопольном законодательстве. Возможны и другие варианты повышения координации: более активная роль и позиция курирующего ФАС и Минэкономразвития вице-премьера, внесение законопроектов ФАС в Правительство только с положительным согласованием (без замечаний) Минэкномразвития, согласование самых крупных слияний на уровне Минэкономразвития или правительственной комиссии, построение конструктивного неформального взаимодействия двух ведомств.

7. Что касается функций по контролю рекламы, торговли, а также защиты прав потребителей, то возможны варианты как объединения их с антимонопольным регулированием внутри ФАС, так и передача Роспотребнадзору либо иному ведомству. В первом варианте целесообразно сохранение ФАС в структуре Правительства с возможным подчинением Минэкономразвития. Во втором варианте получаем «экономический» Роспотребнадзор, усиленный контролем рекламы и торговли. ФАС превращается в компактный орган, занятый исключительно или почти исключительно антимонопольным регулированием. В этом случае можно рассмотреть вариант превращения ФАС в независимый регулятор. Третий вариант – выделить из ФАС блок по борьбе с картелями и проведением внеплановых проверок с передачей его Минюсту или МВД, а саму ФАС превратить в экономический Роспотребнадзор с антимонопольным регулированием, но без борьбы с картелями. В третьем варианте существует риск усиления силового давления на бизнес по картельным статьям, хотя остальной ФАС потеряет карательный уклон в пользу нацеленного на предупреждения нарушений регулирование. Во втором варианте ФАС скорее всего придет к модели небольшого числа самых крупных расследований, но отрыв от экономической политики может сохраниться и даже усилиться. Первый вариант более комфортный для всех органов, и будет напоминать существовавшую до 2004 г. систему. В первом варианте антимонопольный орган сможет быстрее и органичнее вернуть себе роль защитника потребителей и МСП органа. Однако есть риск сохранения большого числа мелких дел.