Трудовое право. Том II. Часть особенная

2. уклонение работника от выполнения действий, не связанных с выполнением трудовых обязанностей;

3. отказ работника приступить к работе, на которую он был переведен с нарушением закона (п. 40 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2);

4. отстранение работника от работы.

На практике возникает вопрос: является ли уважительной причиной для отсутствия работника на рабочем месте болезнь, не подтвержденная медицинскими документами? Поскольку закон не предусматривает в качестве единственных документов, подтверждающих законность отсутствия работника на работе, только медицинские документы, постольку доказательствами по данному спору могут быть любые сведения о фактах (объяснения сторон, третьих лиц, показания свидетелей, письменные и вещественные доказательства, аудио- и видеозаписи, заключения экспертов). И наоборот: нахождение работника в медицинском учреждении в рабочее время без необходимого оперативного медицинского вмешательства вряд ли можно рассматривать как уважительную причину отсутствия на рабочем месте.

Как должен поступить работодатель, если работник отсутствовал на рабочем месте без уважительных причин несколько дней подряд? Каким днем (первым, последним) необходимо расторгать трудовой договор? ТК РФ в ст. 84

установил: днем прекращения трудового договора является последний день работы работника, за исключением случаев, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с трудовым законодательством сохранялось место работы (должность).

Иногда на практике возникает сложная ситуация: работник отсутствовал на рабочем месте без уважительных причин, но работодатель нарушил порядок расторжения трудового договора. Как должен поступить суд? Пункт 41 постановления Пленума Верховного Суда РФ разъясняет: Если при разрешении спора о восстановлении на работе лица, уволенного за прогул, и взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула выясняется, что отсутствие на рабочем месте было вызвано неуважительной причиной, но работодателем нарушен порядок увольнения, суду при удовлетворении заявленных требований необходимо учитывать, что средний заработок восстановленному работнику в таких случаях может быть взыскан не с первого дня невыхода на работу, а со дня издания приказа об увольнении, поскольку только с этого времени прогул является вынужденным.

Не менее сложной является проблема увольнения работника за длящийся прогул, когда работник значительное время не появляется на работе, не сообщает никаких сведений ни о себе, ни о причинах своего отсутствия. Представляется, что в целях минимизации своих рисков работодатель в данном случае не может уволить работника за прогул, поскольку причины неявки последнего не ясны; вполне вероятно, что работник по уважительной причине отсутствует на работе.

Для того, чтобы привлечь работника к дисциплинарной ответственности по основанию, предусмотренному пп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, работодателю необходимо установить точный временной период отсутствия на рабочем месте, поскольку отсутствие на рабочем месте менее четырех часов подряд не может быть квалифицировано как прогул[103 - Определение Московского городского суда от 15 марта 2012 г. по делу № 4 г/9-1586// Доступ из СПС «КонсультантПлюс».]. Работодатель обязан также установить причину отсутствия работника на рабочем месте. В случае если причина является уважительной, то проступок работодателя нельзя расценивать как прогул. К примеру, не является прогулом отсутствие на работе по причине срочной госпитализации одного из членов семьи работника[104 - Определение Верховного суда Российской Федерации от 06 декабря 2013 г. по делу № 5-КГ13-130// Доступ из СПС «КонсультантПлюс».].

Необходимо также иметь в виду, что отсутствие на работе с предварительного уведомления начальства не является прогулом[105 - Апелляционное определение ВС Республики Башкортостан от 03 июля 2014 г. по делу № 33–9302/2014// Доступ из СПС «КонсультантПлюс».];

2) появление работника на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения. Изначально работодатель должен произвести процедуру отстранения данного работника от работы (неисполнение работодателем указанной обязанности не является основанием для признания увольнения незаконным). Специальные правила освидетельствования работников на состояние опьянения содержатся в приказе Минздрава России от 18 декабря 2015 г. № 933н[106 - О порядке проведения медицинского освидетельствования на состояние опьянения (алкогольного, наркотического или иного токсического): приказ Минздрава России от 18 декабря 2015 г. № 933н// Российская газета. – 2016. – 23 марта.]. Достаточными основаниями полагать, что лицо находится в состоянии опьянения, является наличие одного или нескольких признаков:

1. запах алкоголя изо рта;

2. неустойчивость позы;

3. нарушение речи;

4. резкое изменение окраски кожных покровов лица;

5. поведение, не соответствующее обстановке.

Медицинское освидетельствование на состояние опьянения проводится как непосредственно в медицинских организациях, имеющих лицензию, так и в специально оборудованных для этой цели передвижных медицинских пунктах, соответствующих необходимым требованиям. Медицинское освидетельствование на состояние опьянения проводится врачом-психиатром-наркологом либо врачом другой специальности, прошедшим специальную подготовку. Определение наличия наркотических средств или психотропных веществ в организме человека проводится на основании направления лица на химико-токсикологические исследования, выданного медицинским работником, осуществляющим медицинское освидетельствование на состояние опьянения лица. Важно отметить, что употребление алкоголя как до начала рабочей смены, так и после ее окончания не может повлечь увольнение работника[107 - Апелляционное определение Суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 12 марта 2015 г. по делу № 33–586/2015// Доступ из СПС «КонсультантПлюс».]. Как отмечает Пленум Верховного Суда РФ в своем постановлении от 17 марта 2004 г. № 2, при разрешении споров, связанных с расторжением трудового договора по пп. «б» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, суды должны иметь в виду, что по этому основанию могут быть уволены работники, находившиеся в рабочее время в месте выполнения трудовых обязанностей в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения. Необходимо также учитывать, что увольнение по этому основанию может последовать и тогда, когда работник в рабочее время находился в таком состоянии не на своем рабочем месте, но на территории данной организации либо он находился на территории объекта, где по поручению работодателя он должен был выполнять трудовую функцию;

3) разглашение охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой, служебной и иной), ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей, в том числе разглашение персональных данных другого работника). Данное основание может быть применено при разглашении различных видов информации, составляющей охраняемую законом тайну. Пленум Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 определил следующие условия правомерности применения рассматриваемого основания увольнения:

1) работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о том, что сведения, которые работник разгласил, в соответствии с действующим законодательством относятся к государственной, служебной, коммерческой или иной охраняемой законом тайне, либо к персональным данным другого работника;

2) эти сведения стали известны работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей;

3) работник обязывался не разглашать такие сведения (п. 43).

Для выполнения первого условия работодателю необходимо будет доказать правомерность установления ограничения доступа к той или иной информации. Так, тайну не может составлять общедоступная или общеизвестная информация. Перечень информации, доступ к которой может быть ограничен, определяется исключительно Федеральным законом[108 - Об информации, информационных технологиях и защите информации: федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ, ст. 9// Собрание законодательства РФ. – 2006. – № 31 (ч. 1). – Ст. 3448.]. Перечень сведений, составляющих коммерческую тайну, должен быть утвержден работодателем в локальных нормативных актах, с которыми надлежит ознакомить под роспись работников, которые по роду своей деятельности имеют доступ к секретам производства. Работодатель обязан принять все возможные меры для охраны ценной информации и установить режим конфиденциальности информации ограниченного доступа. В частности, установить гриф «Коммерческая тайна» на материальные носители сведений с указанием полного наименования и местонахождения юридического лица[109 - О коммерческой тайне: федеральный закон от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ// Собрание законодательства РФ. – 2004. – № 32. – Ст. 3283.]. В трудовом договоре (или дополнительном соглашении) работника, допускаемого к охраняемой законом тайне, обязательно должно быть закреплено условие о неразглашении информации ограниченного доступа и обеспечении режима конфиденциальности. Работодателю также следует обеспечить доказательства факта разглашения информации, а именно сообщения сведений третьим лицам. В противном случае увольнение является незаконным. Так, восстанавливая работника на работе, суд указал, что работодатель не представил доказательств, что с документами, отправленными на внешнюю электронную почту, ознакомилось какое-либо третье лицо. Он также отметил, что не было установлено, кому принадлежит адрес электронной почты. Работник утверждал, что адрес электронной почты принадлежит ему, а работодатель не смог опровергнуть заявление работника[110 - Определение Московского городского суда от 16 ноября 2011 г. по делу № 33-33814// Доступ из СПС «КонсультантПлюс».].

В ходе дисциплинарного производства работодатель обязан учесть тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершен. При наложении дисциплинарного взыскания в виде увольнения потребуется соблюсти месячный срок со дня обнаружения проступка. Если по факту разглашения тайны следственными органами было возбуждено уголовное дело, то срок привлечения к дисциплинарной ответственности составляет шесть месяцев, который приостанавливается на весь период производства по уголовному делу включая предварительное расследование и судебное разбирательство в суде первой и апелляционной инстанции.

Важно отметить, что ТК РФ предусматривает также возможность увольнения за разглашение государственной тайны, персональных данных других работников, тайны страхования, банковской тайны, аудиторской тайны, врачебной тайны, тайны связи и так далее. К примеру, медсестра разместила на персональной странице в социальной сети фотографии пациентов. После поступления жалоб от родственников пациентов работодатель уволил ее за разглашение врачебной тайны. Не согласившись с увольнением, она обратилась в суд. Она просила учесть, что в ее должностной инструкции не было отражено, что публиковать подобные фотографии нельзя. Суд разъяснил, что медработники не вправе разглашать врачебную тайну. Сведения о факте обращения гражданина за медпомощью составляют такую тайну. Согласно должностной инструкции работница должна была трудиться в соответствии с требованиями этического кодекса медсестры России. А кодекс обязывает медсестер выполнять функции по защите конфиденциальной информации о пациентах, в каком бы виде она ни хранилась. С учетом этого суд пришел к выводу о законности увольнения[111 - Апелляционное определение Омского областного суда от 12 февраля 2014 г. по делу № 33-649/2014// Доступ из СПС «КонсультантПлюс».];

4) совершение по месту работы хищения (в том числе мелкого) чужого имущества, растраты, умышленного его уничтожения или повреждения, установленных вступившим в законную силу приговором суда или постановлением судьи, органа, должностного лица, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях. В качестве чужого имущества следует расценивать любое имущество, не принадлежащее данному работнику, в частности имущество, принадлежащее работодателю, другим работникам, а также лицам, не являющимся работниками данной организации (п. 44 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 7 марта 2004 г. № 2).

Под хищением Уголовный кодекс РФ понимает совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества (примечание 1 ст. 159).

Как растрата (ст. 160 Уголовного кодекса РФ) должны квалифицироваться противоправные действия лица, которое в корыстных целях истратило вверенное ему имущество против воли собственника путем потребления этого имущества, его расходования или передачи другим лицам. Растрату следует считать оконченным преступлением с момента противоправного издержания вверенного имущества (п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате»[112 - Доступ из СПС «КонсультантПлюс».]).

Умышленные уничтожение или повреждение имущества составляют состав преступления, предусмотренного ст. 167 Уголовного кодекса РФ.

Совершить указанные противоправные деяния работник должен по месту работы. В этом случае расторжение трудового договора будет считаться правомерным. Совершение указанных преступлений «в быту» не может повлиять на разрыв трудовой связи.

Основанием увольнения работника по данному пункту будет наличие вступившего в силу приговора суда по уголовному дела, либо вступившего в силу постановления об административном правонарушении. При этом увольнение будет считаться незаконным, если уголовное/административное дело прекращено по реабилитирующим основаниям или в связи с истечением срока давности привлечения к ответственности;

5) установленное комиссией по охране труда или уполномоченным по охране труда нарушение работником требований охраны труда, если это нарушение повлекло за собой тяжкие последствия (несчастный случай на производстве, авария, катастрофа) либо заведомо создавало реальную угрозу наступления таких последствий. В целях правомерности расторжения трудового договора по данному основанию работодатель должен доказать, что указанные последствия явились результатом нарушения работником требований охраны труда. Если такие последствия отсутствовали, но была заведомо реальная угроза их наступления, то факт, что данные последствия могли наступить именно из-за нарушения работником требований охраны труда, также должен доказать работодатель. Правила охраны труда установлены ст. ст. 219-231 ТК РФ, другими законами, подзаконными нормативными актами, в том числе инструкциями по охране труда. Нарушение требований по охране труда должно быть установлено комиссией по охране труда, созданной в соответствии со ст. 218 ТК РФ, или уполномоченным по охране труда. Увольнение по данному основанию является видом дисциплинарного взыскания. Во избежание нарушения ч. 5 ст. 193 ТК РФ, согласно которой за каждый проступок можно применить только одно дисциплинарное взыскание, работодателю необходимо издать только один приказ (приказ о расторжении трудового договора).

Пункт 7 ч. 1 ст. 81 – совершение виновных действий работником, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности, если эти действия дают основание для утраты доверия к нему со стороны работодателя. В соответствии с п. 45 постановления пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2, расторжение трудового договора по данному основанию возможно только тогда, когда работник обслуживал товарные/денежные ценности. Этот работник может быть уволен и в том случае, если совершит указанные действия не по месту работы («в быту»). ТК РФ в связи с этим дифференцированно подошел к процедуре расторжения трудового договора. Так, если действия, дающие основание для утраты доверия, были совершены работником по месту работы и/или в связи с исполнением трудовых обязанностей, то увольнение как правовое последствие данных действий будет считаться дисциплинарным взысканием, и работодатель должен соблюдать порядок, предусмотренный ст. 193 ТК РФ, особое внимание уделяя сроку привлечения работника к ответственности. Если же совершенные работником действия, дающие основания для утраты доверия, не связаны с работой, то увольнение не будет относиться к дисциплинарному взысканию (ч. 3 ст. 192 ТК РФ, п. 45 постановления пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2). Расторгнуть трудовой договор работодатель может в течение одного года со дня обнаружения проступка (ч. 5 ст. 81 ТК РФ).

Чтобы увольнение по п. 7 ч. 1 ст. 81 ТК РФ считалось правомерным, работодатель должен доказать совершение работником действий, которые стали поводом для утраты к нему доверия[113 - Апелляционное определение Брянского областного суда от 03 марта 2015 г. по делу № 33–763/2015// Доступ из СПС «КонсультантПлюс».].

Пункт 7

ч. 1 ст. 81 – непринятие работником мер по предотвращению или урегулированию конфликта интересов, стороной которого он является, непредставления или представления неполных или недостоверных сведений о своих доходах, расходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера либо непредставления или представления заведомо неполных или недостоверных сведений о доходах, расходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера своих супруга (супруги) и несовершеннолетних детей, открытия (наличия) счетов (вкладов), хранения наличных денежных средств и ценностей в иностранных банках, расположенных за пределами территории РФ, владения и (или) пользования иностранными финансовыми инструментами работником, его супругом (супругой) и несовершеннолетними детьми в случаях, предусмотренных ТК РФ, другими федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ и Правительства РФ, если указанные действия дают основание для утраты доверия кработнику со стороны работодателя. Категории работников, трудовой договор с которыми подлежит расторжению по данному основанию, определены Федеральным законом от 25 декабря 2008 г. № 273-ФЗ «О противодействии коррупции»[114 - Собрание законодательства РФ. – 2008. – № 52 (ч. 1). – Ст. 6228.]. К ним относятся лица, занимающие должности в Центральном банке РФ, в государственных корпорациях, Пенсионном фонде РФ, Фонде социального страхования РФ, Федеральном фонде обязательного медицинского страхования, в других организациях, созданных для выполнения задач, поставленных перед федеральными государственными органами. Сроки расторжения трудового договора по п. 7

ч. 1 ст. 81 ТК РФ поставлены в зависимость от того, совершено ли деяние, дающее основание для утраты доверия, по месту работы и в связи с исполнением трудовых обязанностей или нет (по аналогии с расторжением трудового договора по п. 7 ч. 1 ст. 81 ТК РФ).

Пункт 8 ч. 1 ст. 81 – совершение работником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка, несовместимого с продолжением данной работы. Судебная практика по данному основанию увольнения не имеет единого подхода к понятию «аморальность поведения», «аморальный проступок», поэтому работодателю необходимо точно зафиксировать все действия работника, являющиеся несовместимыми с его деятельностью, подкрепив свои доводы конкретными нормами морали/этики, которые были нарушены. Аморальными являются проступки, квалифицируемые как преступления (жестокое обращение с животными (ст. 245 Уголовного кодекса РФ), некоторые административные правонарушения (появление в общественных местах в состоянии алкогольного опьянения, оскорбляющем человеческое достоинство и общественную нравственность (ст. 20.21 КоАП РФ), побои (ст. 6.1.1. КоАП РФ), избиение людей, публичное сквернословие и другие поступки, противоречащие общепринятым нормам повеления).

Уволить по данному основанию можно только работника, осуществляющего воспитательные функции (учителей, преподавателей учебных заведений, мастеров производственного обучения, воспитателей детских учреждений), независимо от того, где и когда совершен проступок: по месту работы, в связи с выполнением трудовых обязанностей или «в быту». Представляется, что сведения о совершенном работником аморальном проступке могут быть получены работодателем от компетентных органов, из публикаций в СМИ, соцсетях, от организаций и физических лиц. Правовая оценка содеянного как аморального проступка может быть дана компетентным государственным органом либо самим работодателем в процессе соответствующего разбирательства.

Следует обратить внимание на сроки увольнения работников, совершивших деяния, предусмотренные п. 8 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Если аморальный проступок совершен работником по месту работы или в связи с исполнением им трудовых обязанностей, то такой работник может быть уволен с работы при условии соблюдения порядка применения дисциплинарных взысканий, установленного ст. 193 ТК РФ (один месяц со дня обнаружения и шесть месяцев со дня совершения проступка). Если же аморальный проступок совершен работником вне места работы или по месту работы, но не в связи с исполнением им трудовых обязанностей, то трудовой договор может быть расторгнут не позднее одного года со дня обнаружения проступка работодателем (ч. 5 ст. 81 ТК РФ; п. 47 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2).

Пункт 9 ч. 1 ст. 81 – принятие необоснованного решения руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями и главным бухгалтером, повлекшего за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации. Работодатель вправе расторгнуть трудовой договор по данному основанию только со специальным субъектом – руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями и главным бухгалтером.

Решая вопрос о том, являлось ли принятое решение необоснованным, необходимо учитывать, наступили ли названные неблагоприятные последствия именно в результате принятия этого решения и можно ли было их избежать в случае принятия другого решения (абз. 2 п. 48 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2). Из этого следует, что работодателем должна быть установлена причинная связь между необоснованным решением и наступившими неблагоприятными последствиями. Необоснованное решение должно быть конкретным. Необоснованным можно признать решение, противоречащее действующему трудовому законодательству, иным федеральным законам, нормативным правовым актам, а также решение, принятое с превышением полномочий работников, указанных в п. 9 ч. 1 ст. 81 ТК РФ[115 - Апелляционное определение Ростовского областного суда от 27 мая 2013 г. по делу № 33-6183// Доступ из СПС «КонсультантПлюс».]. Среди критериев необоснованности можно назвать и другие:

– не учтены имеющиеся и (или) представленные сведения;

– решение основано на неполных, неточных, недостаточных данных;

– не предприняты действия, направленные на получение необходимой информации, которые обычно совершаются при схожих обстоятельствах;

– проигнорированы те или иные данные, в том числе о повышенных рисках;

– не осуществлены необходимые предварительные мероприятия, консультации и (или) анализ[116 - Кирпикоеа Ю. А. Необоснованное решение главного бухгалтера: увольнение без последствий// Трудовые споры. – 2011. – № 1.].

Судебная практика приводит конкретные примеры необоснованных решений, послуживших основанием расторжения трудового договора по п. 9 ч. 1 ст. 81 ТК РФ с руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями и главным бухгалтером:

1. директор МУП совершил сделку по уступке права аренды земельного участка, находящегося в долгосрочной аренде у предприятия, без согласия собственника имущества, что повлекло за собой нарушение сохранности имущества предприятия[117 - Определение Калужского областного суда от 19 сентября 2013 г. по делу№ 33-2488/2013// Доступ из СПС «КонсультантПлюс».];

2. директор базы отдыха «3» причинил ущерб имуществу организации в связи с нецелевым расходованием средств, невыполнением требований нормативных актов Банка России при заключении договоров, принятием необоснованного решения об оплате фактически невыполненных подрядчиками работ[118 - Определение судебной коллегии по гражданским делам Московского областного суда от 15 декабря 2011 г. по делу № 33-28065// Доступ из СПС «КонсультантПлюс».];

3. директор неэффективно и неправомерно расходовал средства учредителя, принимал необоснованные решения, повлекшие причинение ущерба имуществу предприятия[119 - Апелляционное определение Ульяновского областного суда от 14 января 2014 г. по делу № 33-113/2014// Доступ из СПС «КонсультантПлюс».];