Лекции по общей теории права

Объективное право

§ 1. Понятие объективного права

Рассмотрим значения терминов «объективное» и «субъективное» в контексте проблематики объективного и субъективного права. «Объективное» в рамках обозначенной проблематики не означает ни истинности, ни правильности, ни возникающих и существующих помимо воли и сознания индивидов явлений. Наиболее приемлемым определением объективного права будет, пожалуй, следующее: объективность права состоит в том, что оно находится вне сознания индивидов; его можно наблюдать и осязать, взяв в руки конституцию, кодекс, любой правовой акт, так как право получает предметную форму нормативного правового акта (закона или подзаконного акта), судебного решения.

Идеал развития любого общества, как считал немецкий ученый Мюллер, состоит в том, чтобы люди сами познали соотношение между своими интересами и интересами общества, государства и на этой основе установили между собой равновесие, гармонию, а в обществе – социальный мир, согласие и порядок. Если бы при этом люди обладали полным запасом знаний своей природы и внешнего мира, они могли бы определить оптимальную – при данных исторических условиях – форму взаимоотношений. Однако на каждый данный момент люди обладают весьма ограниченными знаниями, но весьма разнообразными интересами и намерениями, поэтому их представления о нормальном типе взаимоотношений всегда составляют какое-то приближение к истине[102 - Приводится по: Казмер М. Э. Социологическое направление в русской дореволюционной литературе. Рига, 1983. С. 38.]. Характерные следы подобного приближения всегда можно обнаружить в объективном праве. Оно складывается не только в ходе осознания людьми своих прав и свобод, включая их борьбу за свои права и свободы, но и в результате правотворческой деятельности государственных, судебных органов и других субъектов права.

В большинстве своем современное объективное право – это «право в книгах»: конституции, своды законодательства, кодексы, правовые прецеденты и др.

В учебной литературе объективное право рассматривается как система, складывающаяся из действующих в стране норм позитивного законодательства. Чаще всего под объективным правом понимается именно система действующего законодательства. Последнее интерпретируется в широком смысле слова – как совокупность действующих источников права (формально-юридических). Даже тогда, когда, определяя объективное право, о нем говорят, как о системе действующих правовых норм, подразумевают систему законодательства. Иного и быть не может, поскольку непременной характеристикой действующего права является придание ему официальной внешней (письменной) формы – закона, судебного решения, договора и др.

Получив официальную внешнюю форму, нормы права приобретают общий, обязательный характер, распространяют свою силу на все подпадающие под них случаи и на всех (или какой-то неопределенный круг) индивидов, к тому же они существуют наглядно и независимо от индивидов. Отсюда и название – объективное право[103 - Спиридонов Л. И. Теория государства и права. СПб., 1995. С. 99.].

Объективное право – это не механическая совокупность внешних форм выражения права (действующих источников права), а сложная социально-правовая система. Системные свойства объективного права обусловлены в первую очередь тем, что оно является инструментом регулятивного воздействия на общественные отношения. Системность объективного права не исключает конкуренции между ее структурными элементами. М. Ориу в связи с этим говорил о необходимости равновесия между правом и основными источниками права, конкуренции различных форм права и их конечном равновесии под гегемонией закона[104 - Ориу М. Основы публичного права. С. 10–11.]. Системность объективного права предполагает относительно обособленные группы правовых актов, которые рассчитаны на регулирование той или иной сферы жизнедеятельности, – сферы труда, имущественных отношений и др. Критерий обособления группы правовых актов (предмет правового регулирования) – сфера общественных отношений. Иными словами, объективное право как целостное образование функционирует через свои подсистемы. Последние получили название отраслей законодательства и институтов законодательства.

Выделение какой-либо отрасли законодательства обусловлено не только необходимостью регулирования определенной сферы общественных отношений, но и наличием характерных для подсистемы объективного права способов правового регулирования – методов. При этом неправильно было бы думать, будто каждая подсистема (отрасль) обладает только ей присущими методами правового регулирования. Методы правового регулирования «прописаны» за системой объективного права; законодатель использует их, нередко комбинируя.

В распоряжении законодателя находятся три основных способа правового регулирования – дозволение, предписание и запрет.

§ 2. Структура объективного права

В отечественном правоведении структура объективного права представлена главным образом структурой российского объективного (позитивного) права. Обычно выделяются три основных элемента: нормативный правовой акт, отрасль законодательства и институт законодательства.

Однако если не ограничиваться рамками российского права и говорить о структуре объективного права не только романо-германской правовой семьи, тогда элементами такой структуры следует признать правовой прецедент, юридическую доктрину, судебные решения по праву справедливости и др. Конечно, в объективном праве данной страны могут отсутствовать какие-то из названных источников права, однако в большинстве стран можно обнаружить большинство из них.

Таким образом, в общем плане объективное право представлено совокупностью действующих источников права. В распоряжении законодателя три основных способа правового регулирования (метода) – дозволение, предписание, запрет, которые, в свою очередь, реализуются посредством императивного или дозволительного приема правового регулирования. Можно говорить и о так называемом рамочном регулировании, когда закон обозначает самые общие контуры, рамки проблемы, задачи, цели, а субъекты права должны определиться самостоятельно. Сознательное невмешательство, нерегулирование той или иной области общественных отношений есть также способ правового регулирования.

Структура объективного права схематично может быть представлена следующими подсистемами:

1) законодательство (законы, которые группируются в отрасли и институты);

2) подзаконные нормативно-правовые акты;

3) правовые прецеденты;

4) источники права справедливости;

5) «юридическая доктрина»;

6) обычное право (правовые обычаи);

7) нормативные договоры;

8) корпоративные правовые акты;

9) международные договоры.

Приведенная классификация не является исчерпывающей.

§ 3. Публичное право

3.1. Природа власти

Необходимость в объединении усилий многих людей в интересах решения проблем, связанных с жизнедеятельностью всего коллектива в целом и каждого в отдельности, возникла едва ли не с первых шагов человеческих сообществ. Конечно, реализация такой необходимости в первобытном и современном обществах происходила и происходит в различных формах, но сама необходимость не исчезает.

С самого возникновения человеческих обществ названная необходимость получает реализацию посредством непростых, но жизненно важных составляющих: доверия, процедуры выбора того или иного лица (нескольких лиц), уполномочивания на руководство, на принятие решений и на требование их исполнения.

Очевидно, что в основе доверия того или иного лица к власти уже с самого начала лежат определенные причины, в первую очередь – право самих людей на выбор (правосознание). Существует множество причин, по которым выбор останавливается на том, а не на другом лице и по которым именно этому человеку люди доверяют власть, или по крайней мере соглашаются доверить ее. Об одной из таких причин в общем плане высказался Ш. Монтескье: народ в высшей степени удачно избирает тех, кому он должен поручить часть своей власти[105 - Монтескье Ш. Л. О духе законов. М., 1999. С. 18.]. А. Токвиль говорил о том, что большинство может ошибаться в отдельных вопросах, но в целом оно всегда право[106 - Приводится по: Ласки Г. Дж. Предисловие // Токвиль А. де. Демократия в Америке. М., 1992. С. 10.].

Вместе с тем не может быть сомнений в том, что и у самого лица или лиц, призываемых к власти, существуют основания / право на осуществление власти. Нередко это связывают с особыми, выдающимися по сравнению с обычными людьми, свойствами (жизненный опыт, мудрость, организационные способности, незаурядная воля). Природа такого правомочия может усматриваться и в каких-то формальных характеристиках (например, членство в определенной организации). Однако эту проблему нельзя сводить только к необычным свойствам человека, пытаться обнаружить природу власти в самом человеке. Те или иные свойства, навыки человека могут служить поводом для передачи власти в его руки. Более очевидна связь человека и власти в плане использования полученной власти.

Кроме того, только какие-то объединения людей, общности, организации, социальные группы порождают саму необходимость власти и выступают хранилищем, сосудом власти хотя бы уже потому, что нелепо отвергать потенциальную способность каждого члена сообщества претендовать на принятие решений или на участие в руководстве. Однако если это так (а сомневаться в этом невозможно), то получается, что каждый член сообщества изначально является носителем того или иного объема власти. Швейцария своим социальным развитием, в том числе сегодняшним, подтверждает такой вывод, по крайней мере в политической сфере.

Природа поступила мудро, создав две закономерности: а) диффузию (распыление власти между всеми, когда каждый обладает каким-то объемом власти); б) возможность и необходимость концентрации власти в большом объеме в одних или нескольких руках.

Поэтому можно не сомневаться, что как в прошлом, так и сегодня каждый является носителем того или иного объема власти, но далеко не каждый оказывается способным или подготовленным к принятию общественно значимых решений, проведению их в жизнь, т. е. к использованию власти в интересах функционирования и развития общества.

На этот счет Ш. Монтескье заметил, что, подобно тому как большинство граждан вполне способно быть избирателями, но не имеют всех нужных качеств для того, чтобы быть избранными, народ способен контролировать деятельность других лиц, но не способен вести дела сам. К тому же народ всегда или не в меру деятелен или совсем безучастен. Иногда он все же ниспровергает своими сотнями и тысячами рук, но бывает и так, что он на своих сотнях тысяч ног ползает как насекомое[107 - Монтескье Ш. Л. О духе законов. С. 18.].

Уже в самые древние времена начинаются процессы концентрации власти. Причем эти процессы не способны обеспечить концентрацию власти по тем или иным основаниям в одних руках раз и навсегда. По каким-то причинам власть, будучи сконцентрированной в одном месте, даже на довольно значительный исторический период (институт абсолютной монархии), неизбежно вновь распыляется, с тем чтобы затем сконцентрироваться. Механизмы концентрации власти различны, наиболее распространены согласие, договор, концентрация «в силу закона».

Таким образом, в лице того или иного человека, нескольких лиц, в руках которых сконцентрирована даже самая большая власть, нужно видеть временных носителей, распорядителей власти, но не ее производителей.

3.2. Понятие власти

Власть возникает там, где в отношении двух или более лиц одно лицо благодаря своему духовному, а иногда физическому, материальному, административному превосходству, благодаря своей энергии занимает господствующее положение, а другое лицо (лица) становятся в подчиненное положение, следуют за ним.

Здесь обратим внимание на два момента: 1) власть появляется и функционирует только в коллективе – союзе, общности, социальной группе; 2) субъектом власти становится лицо или лица, обладающие духовным или иным превосходством, которые выделяют и возвышают их над остальными.

Однако иногда исследователи данного явления отмечают в феномене власти мистическое, загадочное. Почему толпа выносит на самый верх определенное лицо, почему она окружает его почти божественными почестями, почему люди преклоняются перед ним, слепо следуя его желаниям и исполняя его приказы?[108 - См. об этом: Кистяковский Б. А. Философия и социология права. С. 275–276.] Все это далеко не всегда остается разгаданным, полагал Б. А. Кистяковский. Далеко не всегда герой толпы есть герой в действительности, не всегда он выдающийся человек, яркая индивидуальность, энергичная личность, не всегда он честный и благородный человек[109 - Там же.].

Современный английский исследователь Д. Ллойд пишет: существует нечто такое, что может быть названо особой мистической аурой сеньора, полицейского, судьи, которая вызывает определенную реакцию у другой стороны, а именно чувство, что «высшая персона» вправе отдавать приказания «низшей персоне», обязанной добровольно или вопреки своему желанию подчиниться[110 - Ллойд Д. Идея права. С. 30.].

Многие согласны с тем, что власть есть прежде всего сила, способная принимать самые различные формы – духовную, правовую, психическую, физическую, материальную и др. Бессильная власть есть бессмыслица, что в особенности справедливо в отношении власти государственной; в последней, как заметил А. Токвиль, европейцы зачастую видят силу, а американцы – право[111 - Токвиль А. де. Демократия в Америке. С. 89.].

Однако не следует понимать силу власти только в смысле принуждения. «Меч» отнюдь не выражает сущности любого вида власти, будь то власть родительская, корпоративная или государственная. «Меч» – крайнее и болезненное выражение / средство власти, он составляет ее крайнее проявление, последнее слово. Сила власти не в мече – она слагается из нескольких составляющих, среди которых не последнее место занимает авторитет, правота поставленной цели, оправданность власти, т. е. обладание ею в силу правового полномочия. И. А. Ильин отмечал, что принадлежность и использование власти в силу правового полномочия есть одна из аксиом власти[112 - Ильин И. А. Теория права и государства. С. 135.]. Выделим в приведенном положении несколько очень важных пунктов.

Прежде всего, возникновение и осуществление власти в силу правового полномочия не может не означать первичности права по отношению к возникновению власти. Сказанное усиливается пониманием того, что обретение власти в силу правового полномочия предполагает определенное правосознание (следовательно, и права) у самых рядовых членов общества.

Более того, очевидна также связь власти с нравственностью, основными нравственными убеждениями (ценностями) граждан. Власть должна быть оправданна в первую очередь нравственно. Именно оправданность позволяет ей утверждать себя в качестве признанной власти. Напротив, неоправданная власть есть насилие, принуждение, основанное исключительно на «мече».

Обязанность подчиниться власти носит не только юридический, но и этический характер. Добровольное подчинение власти в силу морального долга не может не покоиться на признании власти, оценке ее в качестве инструмента утверждения порядка и справедливости в стране. В немалой степени это происходит потому, что власть всегда выступает носительницей какой-то идеи;

как только власть теряет одухотворяющую ее идею (общезначимую, справедливую), она неминуемо исчезает.

Власть в самом глубоком понимании есть господство, это господствующая сила, способная определять содержание принимаемых (в том числе не ею) решений. Реальная, живая власть, власть как господство отличается от исполнительной власти, призванной к управлению большей частью путем исполнения законодательно оформленных велений власти, но не только их. Исполнительная власть обязана проводить в жизнь решения, содержание которых определила господствующая власть. Процесс принятия решений исполнительной властью есть процесс облечения в ту или иную форму правил, обеспечивающих проведение в жизнь установлений господствующей власти.

В конечном счете власть заключается в способности пользоваться действиями других людей как средством достижения поставленных ею целей, не исключая целей «для себя», поскольку всякая власть неизбежно вынуждена решать задачи направленные на поддержание собственного имиджа, работоспособности и пр.