Лекции по общей теории права

§ 5. Правовая форма

Правило поведения – выработанное спонтанно, практикой людских отношений, или же сконструированное – становится нормой права, если получает вербальное или письменное закрепление. Это ключевой момент в понимании непростого процесса образования правовой нормы.

Придание письменной формы есть придание правилу поведения правовой формы, т. е. закрепление, упрочение этого правила поведения посредством его организованной охраны, которая предполагает гарантию правила поведения (образующего содержание правовой нормы) и его защиту в случае посягательств. Таким образом, возникшая правовая норма представляет собой единство содержания (правила поведения) и правовой формы.

Философы учат, что содержание «проступает» сквозь форму или являет себя в форме; радикальный взгляд на форму видит ее в качестве закона существования (динамики) содержания. Если это так хотя бы отчасти, то можно говорить об активной роли правовой формы (по отношению к содержанию). Вместе с тем надо понимать, что придание правовой формы есть именно придание ее существующему явлению, процессу, а не порождение, создание нового явления, процесса.

Кроме того, правовая форма избирательна, поскольку именно благодаря ей обозначается круг лиц, на которых распространяется действие нормы права, т. е. для которых оказывается возможным самостоятельное поведение, которым то или иное поведение предписывается или запрещается. В норме могут обозначаться время вступления в действие, вносимые в норму изменения и прекращение ее действия (защиты). Поэтому не может быть сомнения относительно взаимодействия правовой формы с содержанием и ее активности.

Рекомендуемая литература

Леони Б. Свобода и закон / пер. с англ. В. Кошкина; под ред. А. Куряева. М., 2008.

Хайек Ф. А. фон. Право, законодательство, свобода: современное понимание либеральных принципов справедливости и политики / пер. с англ. В. Пинскера, А. Кустарева; под ред. А. Куряева. М., 2006.

Глава 4

Норма права

§ 1. Социальные нормы

Правовая норма является разновидностью социальной нормы, поэтому логично предварить ее рассмотрение анализом природы, признаков социальной нормы.

Социальная норма – родовое понятие, в котором отражены основные (общие) признаки социальных норм (нравственных, правовых, религиозных и др.).

Общее (родовое) определение социальной нормы (или ее признаков) можно найти в энциклопедических, философских, толковых словарях. Если перед исследователем стоит задача глубоко разобраться в том или ином виде социальной нормы (скажем, правовой), то он должен начинать с родового понятия, поскольку в нем содержатся основные признаки явления. Конечно, у каждой разновидности социальных норм есть и свои, присущие именно ей специфические признаки.

Социальные нормы (например – обычаи, нравы, законы) регулируют различные действия. Свойственные некой группе или обществу, они принимают формы правил или моделей, воспринятых и разделяемых большинством, несоблюдение которых может спровоцировать проявление неодобрения и остракизма, санкции.

Социальная норма – это типичное, общее правило поведения. Известно определение социальной нормы как способа обработки людей людьми (в отличие от технических норм, посредством которых человек обрабатывает природу). Р. Познер определяет социальную норму как правило, которое не исходит из официального источника – например, суда или законодательного органа – и не обеспечивается посредством угрозы правовых санкций, но при этом все равно соблюдается. К социальным нормам он относит правила этикета, стандартную практику деловых отношений и обычное право в обществах до появления политических институтов и в частных ассоциациях. Есть нормы, запрещающие красть и лгать (социальные нормы), но есть и соответствующие законы. Эти два набора правил различаются способом создания, определением правонарушения, процедурой назначения наказания и самим наказанием. Законы провозглашаются государственными организациями, такими как законодательные органы, регулирующие органы и суды, на основе хорошо разработанной процедуры обсуждения, а их исполнение обеспечивается процедурой, которая, по сути, сводится к угрозе применения насилия. Социальные нормы отнюдь не всегда провозглашаются, а если и провозглашаются, то не государством, иначе они были бы законами. Часто норма возникает (и принимает определенную форму) из постепенно складывающегося консенсуса. Соблюдение таких норм обеспечивается при помощи внутренних ценностей, отказа иметь дело с нарушителем, осуждения его действий и иногда применения насилия. Запас норм может быть значительным, хотя поток – небольшим[73 - Познер Р. А. Рубежи теории права. С. 312–313.].

Понятием социальной нормы обозначаются: 1) алгоритм реального поведения, например пожатие рук при встрече в качестве приветствия, выражения уважения; 2) результат отражения того или иного поведения и закрепление результата отражения в том или ином источнике (письменном) – нормативе.

Отражение реального поведения (модели поведения) в нормативе может быть более или менее адекватным, но может быть и бывает не совсем или совсем не адекватным. В последнем случае норматив (как регулятор) может изменить или даже деформировать взаимодействие людей.

Социальные нормативы могут отражать не только то, что уже сложилось и существует в действительности, но и то, чего в реальности пока нет, но что желательно. Поэтому социальные нормы как идеальное отражение действительности нередко интерпретируются в качестве инструмента внесения в нее изменений (вплоть до желания утверждать с помощью норматива принципы социального порядка в обществе).

Наконец, социальные нормы играют роль «подсказки» для взаимодействующих индивидов, помогая им ориентироваться в социальной реальности.

Социальная норма в первом значении (как фактическое правило поведения) складывается спонтанно, лишь постепенно обретая более или менее отчетливые контуры. Спонтанный характер ее возникновения означает, что сознание людей не направлено непосредственно на создание той или иной социальной нормы – оно нацелено на решение каких-то жизненных проблем. Тем не менее М. Вебер считал, что люди давно поняли важность фиксированных правил поведения (норм). Наличие таких норм, во-первых, ограничивает произвол воли в социальных взаимодействиях, во-вторых, содействует выбору путей и средств достижения желаемых целей в ходе взаимодействия.

Социальная норма во втором значении (норматив) обязана сознанию в гораздо большей степени и непосредственно. Сознание в данном случае прямо направлено на создание нормы.

§ 2. Понятие правовой нормы, ее природа, назначение и признаки

Норма права является видом (разновидностью) социальной нормы, поэтому в своих основных свойствах (признаках) она есть норма социальная и ее содержание задается самими условиями существования и развития людей.

Норма права представлялась (и представляется сегодня) если не всеми, то по крайней мере многими исследователями как правило поведения, которое не является исключительно результатом умственных усилий государственных мужей, но выступает результатом напряженных усилий самих людей в процессе борьбы за выживание, существование и развитие.

С. А. Муромцев рассматривал этот вопрос на примере рождения авторского права или литературной собственности.

Наблюдая историческое развитие такого относительно молодого института, каким является авторское право, или так называемая литературная собственность, пробегая последовательно период исключительной защиты издателей, потом период образования юридического признания прав авторов, и, наконец, современное положение вопроса об этом предмете, мы встречаемся с большим числом социальных факторов, обладающих общим значением. Технические условия книгопечатания и состояние общественной морали в эпоху его первоначального распространения в связи с основным стимулом промышленной деятельности – стремлением к гарантии получения выгод от своего труда, объясняют нам возникновение первоначальной потребности в институте литературной собственности.

Состояние политической морали разъясняет нам мотивы, которые заставили правительство откликнуться на призыв издателей, а также то сплетение общих и эгоистических выгод, к которым оно стремилось, даруя издателям свою защиту. Далее мы находим разгадку интересовавших нас явлений в общих законах развития идей. Так, можно заметить, что форма привилегий служит лишь частным выражением казуального способа формулирования общего правила на первой ступени развития. Разрушительное влияние, которое оказывает на творческую способность продолжительное и упорное заимствование готового права из чуждых источников, объясняет слабое участие немецкого и частью французского суда в казуальном образовании литературной собственности. Так как обширная практика и наличие некоторой способности к обобщению служат условиями образования общей нормы, то мы понимаем, почему следы ее в области литературной собственности встречаются уже с XVII столетия, несмотря на все другие неблагоприятные для того влияния. Так как руководящие идеи не изменяются сразу и, следовательно, авторы не сразу отвыкли от старого порядка, при котором авторский гонорар не имел места, так как нормы образуются соразмерно с неудовлетворенными потребностями, не забегая им вперед, то сначала мы не видим авторского права не только на практике, но даже в самой идее его. Закон борьбы интересов, этот могущественный двигатель социальных явлений, поясняет нам порядок, в котором совершалось рождение и дальнейшее развитие авторского права. Мы видим, каким образом промышленная сила, первоначально безропотно сносившая эксплуатацию правительства ради получения какой-либо помощи от него, окрепнув под его поощрением, вступает затем в открытую с бывшим своим покровителем борьбу. Мы видим, как покровительство стяжаниям увеличивает вообще стремление к ним и как сначала книгопродавцы, а позднее авторы требуют безграничного расширения дарованных им прав. Чтобы разрешить вопрос о значении подобного расширения, вопрос, волнующий умы вплоть до настоящего времени, надо было бы поднять общий вопрос об отношении гражданского права к общественным интересам; а он, в свою очередь, привел бы нас к задаче еще более общей, – именно к вопросу об отношении лица и общества[74 - Муромцев С. А. Определение и основное разделение права. С. 46–47.].

Природа нормы права. Норма права (правило поведения), как и любая социальная норма, начинает формироваться в реальной жизни в ходе предметного общения людей. Она является мерой реального права, которую люди вырабатывают (нередко отвоевывают в борьбе) и которой пользуются в своих взаимодействиях в интересах утверждения порядка в процессе достижения желаемых целей.

Исследовать правовую норму как правило поведения, пишет И. А. Ильин, значит установить исчерпывающе ее содержание. Содержание каждой такой нормы скрывает в себе два критерия для рассмотрения человеческой жизни: первый критерий устанавливает, какие именно действия и состояния людей имеют правовое значение, т. е. подлежат правовому закреплению, и могут быть правомерными и неправомерными в отличие от юридически «индифферентных»; второй критерий устанавливает, в чем именно состоит правовое значение этих действий и состояний. Далее ученый переходит к форме правовой нормы – нормативно-правовому акту. Его правовое значение может быть сведено к тому, что для выделенных субъектов права устанавливаются определенные полномочия, обязанности и запреты. Этим определяются содержание и объем правила поведения: людям в строго определенных обстоятельствах позволяется, предписывается и воспрещается известное, строго определенное правило поведения. Такое правило нередко сопровождается санкцией[75 - Ильин И. А. Теория права и государства. С. 174.].

Одна из основных особенностей подобной нормы состоит в том, что она открывает человеку возможность притязания (возможность отстаивать свое, настаивать на своем). Вместе с тем она напоминает ему о необходимости согласовывать свои поступки с алгоритмом поведения во взаимодействии с другими людьми.

Итак, природа правовой нормы неоднозначна. Можно говорить о двух основных способах ее образования – спонтанном и рациональном. Рациональный способ нередко складывается из намеренного создания нормы права, однако намеренное не следует понимать как исключительно своевольное.

Б. Леони, например, пишет, что знакомые с историей английского общего права согласятся, что Акт о защите детей (Infant Relief Act) 1874 г. всего-навсего усилил норму обычного права, что контракты, заключенные от имени детей, оспоримы по их усмотрению. Другой пример: Акт о продаже товаров (Sale of Goods Act) 1893 г. придал законодательный характер норме обычного права, согласно которой, когда товары продаются на аукционе, то, в отсутствие иных явно сформулированных намерений, объявление самой высокой цены означает предложение, а удар молотка означает согласие на него. В свою очередь, некоторые другие акты, например Закон о мошенничестве (Statute of Frauds) 1677 г. и Акт о правах собственности (Law of Property Act) 1925 г., придали законодательный характер другим нормам обычного права (например, норме о том, что некоторые договоры обеспечиваются санкцией, только если они подтверждены письменно), а Акт о компаниях (Companies Act) 1948 г., обязавший учредителей компании раскрывать в проспектах компании некоторые данные, просто сформулировал применительно к конкретному случаю некоторые правила относительно неверного истолкования контрактов, подтвержденные судами[76 - Леони Б. Свобода и закон. С. 166.].

Правовые нормы (которым придана официальная внешняя форма – норматив), указывая каждому обязательные пределы, могут, во-первых, дозволять те или иные поступки; во-вторых, предписывать определенное поведение; в-третьих, запрещать тот или иной поступок, поведение.

Дозволение состоит в том, что нормой права человеку указывается, какие внешние действия предоставлены на его усмотрение, или в общем плане очерчивает границы, которые лучше не преступать. Оно предусматривает защиту выбранного субъектом поведения (такую защиту в случае необходимости осуществляют определенные правоохранительные органы в соответствии с законом).

То, что человеку дозволено или предоставлено на его усмотрение, – например, распорядиться своей собственностью, исповедовать ту или иную религию, отдать свой голос на выборах (или воздержаться) и пр., – составляет для него сферу свободы, область автономного существования, признанную и защищаемую законом. Это, в свою очередь, означает: все, что человек совершит в пределах, очерченных законом (в пределах правовой свободы), другие люди должны допускать и не должны препятствовать этому. Если же кто-то вознамерится чинить препятствия, то, опираясь именно на норму закона, человек может требовать защиты нарушенного права у соответствующего правоохранительного органа (например, суда).

Человек, в соответствии с законом имеющий определенную сферу свободы, может совершать такие поступки, которые повлекут для него и для определенного круга людей юридически значимые последствия. В общем плане такие последствия означают увеличение (или уменьшение) для человека (других) сферы правовой, гарантированной и защищаемой свободы.

В конкретном плане наступление рассматриваемых последствий означает достижение человеком того или иного социального блага (материального или духовного) посредством реализации принадлежащего ему субъективного права.

Предписание правовой нормы состоит в том, что человеку указывается, какие именно поступки он должен совершить, причем обычно обозначаются те последствия, которые последуют в случае неисполнения правового предписания.

Запрет – обозначение в законе поведения, которое человек не должен совершать под угрозой привлечения к ответственности и наказания.

Обязательный характер правовых норм складывается уже на уровне их формирования, поскольку за этим стоят коллективный опыт и разум. Нарушая меру права (что обычно выражается в нарушении алгоритмов поведения, взаимодействия), человек рискует перечеркнуть одобряемый обществом путь к достижению желаемой цели (социального блага). Именно это может связывать человека осознанной необходимостью ответить определенным поведением в соответствии с законом.

Сказанное ни в коей мере не отрицает тот факт, что в современном обществе то или иное поведение получает правовую форму или конструируется через государственные установления – нормы законодательства.

Масштабы и полнота реализации названных идеалов в значительной степени могут зависеть от государства, его органов. Но у этой зависимости существуют определенные рамки, которые не должны произвольно раздвигаться, – например, до уровня, когда государство являет себя силой, способной «одарять» граждан правами или ограничивать их права по своему усмотрению. Однако большей частью роль государства сводится к учету сложившейся в обществе меры права и приданию ей официальной внешней формы выражения и закрепления (закона, указа, постановления и др.), а также к созданию условий для использования гражданами своих прав и свобод, их защите в случаях нарушений.

Если этого не происходит, правовое развитие начинает отставать от общественного развития и обусловленного им права. Роль государства тогда все больше сводится к принудительным акциям по выполнению своих решений, а свобода, автономное развитие человека не получают необходимого простора.

Назначение (роль) правовой нормы. Нормы права, выраженные в той или иной правовой форме (нормативные акты), являются регулятором поведения людей. Если такой вывод конкретизировать, то юридические нормы можно рассматривать как инструмент правового регулирования (в процессах применения права специально уполномоченными на то субъектами права). Правила, выраженные в общих нормах, являются необходимым условием целенаправленных действий, так как резко снижают зависимость индивида от воли и произвола других лиц, а также создают возможность выбора адекватных средств достижения поставленной цели. Можно к этому добавить, что правовые нормы являются важным средством сохранения и необходимейшим условием передачи ценного социального опыта.

Признаки правовой нормы. В качестве первого признака правовой нормы можно рассматривать вербальное выражение и письменное закрепление правила поведения (спонтанно выработанного или обдуманно установленного). Эту важнейшую работу проводили и продолжают осуществлять определенные лица и органы, являющиеся вторым признаком правовой нормы. Третий признак – возможно, самый важный – письменное закрепление правила поведения (придание внешней официальной формы); он означает, что это правило поведения обеспечивается организованной защитой. Таким образом ее действие распространяется на всех или на какое-то (всегда неопределенное) количество граждан и гарантируется ее действие; кроме того, гарантируются правила поведения, т. е. создаются необходимые условия для их осуществления, защиты и применения в случае необходимости принуждения к тем, кто препятствует их осуществлению (правонарушителям). Четвертый признак состоит в том, что нормы (правила поведения) определяют поступки людей по отношению друг к другу и тем самым ограничивают произвол воли в отношениях между людьми. Пятый признак: такие правила поведения предназначаются для того, чтобы применяться в неизвестном числе случаев в будущем неопределенным числом субъектов. Шестой признак: общее правило поведения (норма) устанавливает защищенную сферу интересов каждого. Седьмой признак: наличие нормы содействует адекватному выбору людьми средств и способов достижения желаемых целей.

И. А. Ильин писал, что правовая норма предстоит человеческому уму не просто в виде связного грамматического предложения; за ее словами скрывается всегда определенное содержание, из которого видно, что она есть правило поведения, а не описание единичного факта и не формула позитивного закона, говорящего о том порядке, который осуществляется в действительности. Это содержание выражается в правовой норме как продуманное и мыслью определенное, так что за каждым словом грамматического предложения скрывается логическое понятие со своим содержанием[77 - Там же. С. 170.].

§ 3. Виды и структура юридических норм

Виды юридических норм. Правовые нормы оказываются доступными для наблюдения и классификации, только будучи облеченными в ту или иную форму, т. е. только как нормативный правовой акт, правовой прецедент и др. Получается, что систематизация норм права является полностью умозрительной, или, как говорили раньше, спекулятивной. Ученый здесь всегда – во всяком случае, в основном – имеет дело с нормами действующего законодательства (последнее в данном случае понимается в широком смысле – как система всех нормативных правовых актов, правовых прецедентов, актов толкования права и др.).

Согласно одной из классификаций, правовые нормы, получившие внешнюю форму выражения, разделяются на нормы материального и процессуального права.