Лекции по общей теории права

Обычай как нормативный регулятор живет постольку, поскольку в обществе существуют и сохраняются жизненные отношения добропорядочности, уважительности, доверительности и др. Такие отношения могут в чем-то разниться в зависимости от эпохи и места, однако в своей основе они всегда и везде несут нечто общее, единое, социальное, человеческое. Исчезают такие отношения – исчезает и обычай.

Обычай мог закреплять за главой семьи полное господство над ее членами, требовать жестокого наказания за провинности. Почвой для таких обычаев оказываются жизненные отношения, через которые проходят все общества без исключения и от которых они постепенно отказываются.

Требования к местным обычаям для того, чтобы суд мог признать их в качестве правовых, были сформулированы еще У. Блэкстоном и действуют до сегодняшнего дня. Это следующие требования:

1) древность; местный обычай должен существовать «с того времени, о котором человеческая память ничего не сохранила» – практически с незапамятных времен; Вестминстерским статутом 1275 г. это время определено как 1189 г. – первый год царствования короля Ричарда I; в судебной практике Англии действует опровержимая презумпция, согласно которой местный обычай предполагается древним, если самый старый житель той местности, где он действует, не сможет вспомнить даты начала его действия;

2) непрерывность; право на что-либо должно существовать беспрерывно; любой перерыв в действии обычая отменяет его, за исключением его простого неприменения;

3) использование с общего миролюбивого согласия; обычай не должен выполняться ни силой, ни тайно, ни по разрешению, которое может быть отозвано;

4) обязательная сила; когда обычай налагает специфическую обязанность, ее выполнение должно быть безусловным; обычай должен признаваться и соблюдаться как обязательное правило поведения той территории, на которой он действует;

5) определенность; обычай должен являться определенным относительно его природы и содержания, местности и круга лиц, в отношении которых действует;

6) согласованность; обычаи в рамках данной территории не должны противоречить друг другу, но могут не вполне согласовываться с общим правом;

7) разумность; обычай должен иметь правовой смысл и потому не может противоречить основным принципа общего права; сторона, отвергающая обычай, должна доказать, что он не разумен; к торговым обычаям, обычаям делового оборота и конституционным обычаям (соглашениям) данные требования английскими судами не предъявляются[54 - Приводится по: Михайлов А. М. Очерки теории и истории английского права. М., 2015. С. 93–94.].

Многие считают, что развитие обществ демонстрирует, что социальная жизнь людей все более и более наполняется отношениями, которые скорее ограничивают, а то и вытесняют отношения на основе традиций и обычаев. Приходится констатировать этот факт и подчеркнуть, что это – другие отношения, другая социальная практика, определяемая приоритетом других ценностей и принципов человеческой жизнедеятельности и требующая все большей активности по выработке других нормативных регуляторов.

Однако некоторые исследователи, в частности К. Шмитт, обращают внимание на другое обстоятельство, которое, возможно, в большей мере определяло и продолжает определять постепенное ослабление роли обычая как закона и как нормативного регулятора.

Обычное право воспринимается лишь как простое право, которое может быть упразднено или заблокировано одним росчерком пера законодателя, причем в такой ситуации законодатель почти всегда оказывается проворнее. Кроме того, в некоторых особо важных областях правовой жизни, например в уголовном праве, а также в конституционном и административном праве, допустимость обращения к обычному праву довольно сильно оспаривается. С практической точки зрения признание обычного права всегда означает некоторую оговорку не в пользу законодателя. Поэтому там, где начинают бояться, что обычное право в какой-то мере подорвет доверие к законодателю, обращение к такому праву не допускается. Что касается государственно-организационных последствий, то признание обычного права всегда ведет к ограничению парламентских функций законодателя в пользу других инстанций, прежде всего в пользу правосудия[55 - Шмитт К. Понятие политического / пер. с нем.; под ред. А. Ф. Филиппова. СПб., 2016. С. 185–186.].

По мысли А. Токвиля, «дух и обычаи народа сильнее законов, и хотя конституция способствует формированию народных нравов, в этих последних заложено нечто более мощное, нежели любая конституция, способное постоянно приводить в действие худшие стороны создаваемых народом законов»[56 - Приводится по: Ласки Г. Дж. Предисловие // Токвиль А. де. Демократия в Америке / пер. с фр.; предисл. Г. Дж. Ласки. М., 1992. С. 11.]. Это глубокое замечание ученого не следует трактовать однозначно: скорее всего, при переводе между «приводить в действие» и «худшие стороны» пропущена частица «и».

Субъектами социальных практик продолжают оставаться люди, но их роль в отработке и закреплении правил поведения снижается, их потенциал все более и более игнорируется. Однако именно они остаются ближе к самой жизни, к ее тайнам и проблемам, поэтому кому как не им постигать эти тайны, находить пути решения проблем и отвечать на вызовы.

Обычное право складывается спонтанно, непосредственно отражая сознание и интересы общности, представляя собой форму функционирования общества, которую разработало само общество. Поэтому важным признаком обычного права является также то, что оно опирается на убеждение людей в правильности того поведения, которое предписывается нормами обычного права. Л. Петражицкий писал, что «можно и следует различать два источника обычного права: 1) право обычаев предков, старых традиций, старины и 2) право современных обычаев, обычно соблюдаемого, “общепринятого”; для краткости первое можно условно назвать старообразным, второе новообразным»[57 - Петражицкий Л. И. Теория права и государства. СПб., 2000. С. 438.].

Главная же ценность обычного права заключается в том, что самим фактом своего существования вплоть до настоящего времени оно иллюстрирует способность той или иной коллективной общности самостоятельно вырабатывать целесообразные нормы в той или иной области жизнедеятельности. За этим необходимо видеть способность общества признавать (закреплять) тот или иной объем прав, обязанностей людей, необходимые для нормального производства и воспроизводства определенных видов отношений на основе честности, добропорядочности, уважения и т. п.

По мнению О. Эрлиха, в современном ему обществе большинство социальных союзов преимущественно имело порядок, основывающийся на договоре, уставе. Обычай оказывает влияние нормативной силой фактического, если воспользоваться выражением Еллинека. Упорядочивающая и регулирующая сила обычая в союзе основывается на том, что он выражает равновесие сил. Речь идет о том, чтобы правильно оценивать интерес всех членов союза к жизни этого союза, оценивать свой интерес, соотношение сил в союзе, помочь каждому найти свое место там, где он окажется полезнее всего, соразмерить права и обязанности по потребностям целого, находить противовес своекорыстным устремлениям индивида, жить собственной жизнью, придать значимость своей личности, преследовать свои собственные интересы. Обычай всегда отражает конечный баланс сил. В общем нормативно значимый в будущем обычай возникает вследствие того, что избранные на определенную должность лица определяют для себя полномочия, не встречая сопротивления, что ответственные лица беспрекословно берут на себя обязанности по исполнению данного им задания, либо это случается вследствие того, что противодействие оказалось преодоленным. Физическая сила, умственные способности, опыт, личное уважение, возраст – в естественных союзах, богатство, происхождение, личные связи – в других союзах имеют решающее значение. Привязанные с помощью обычая к тому или иному социальному статусу, права и обязанности переходят сначала к наследникам, а если из-за наследования изменилось соотношение сил, то обычай немедленно восстанавливает нарушенный баланс.

Поэтому нужно настойчиво подчеркивать, что экономическая жизнь не зависит от обязательства, от ответственности, что в большинстве случаев почти безразлично, подлежит ли судебной защите договор, если стороны рассчитывают на его исполнение только в силу правила поведения, которое действует в жизни. Ввиду принципиальной возможности судебной защиты договора сама собой напрашивается мысль о том, что договорам придается значение в жизни только потому, что они подлежат защите. Не только история права, но и простой взгляд на современную жизнь указывают, что договоры получили судебную защиту преимущественно потому, что в жизни они рассматриваются как правило поведения[58 - Эрлих О. Основоположения социологии права. С. 137–138.].

В свете отмеченного интересен опыт Японии.

С древности и до середины XIX в. развитие Японии проходило под сильным влиянием соседней державы – Китая. Япония заимствовала у Китая иероглифическую письменность, древние конфуцианские тексты, буддизм и многое другое. Первые японские нормативные акты были составлены по образцу китайских, вследствие этого не только иностранцы, но порой и японцы склонны отождествлять японскую и китайскую культуры или же рассматривать право как ветвь, относящуюся к системе китайского права[59 - Цунэо Инако. Современное право Японии / пер. с яп. В. В. Бутуренко; под ред. В. Н. Еремина. М., 1981. С. 129–130.].

О японском праве начала XIX в. В. М. Головин, находившийся в плену в Японии, писал: «Японцы говорят, что их законы подобны железной пирамиде, которую ни климат, ни бури, ни время ни сокрушить, ни даже изменить не могут. Правительство видит многие весьма важные недостатки в своем законодательстве, из коих важнейший есть жестокость в наказаниях, но страшится переменить оное вдруг, а делает это постепенно и весьма медленно. Такая боязнь происходит оттого, чтобы не привести древних государственных постановлений в презрение у народа и через то не приучать его к переменам в законах, дабы от сего не произошло в нем желания оставить коренные свои нравы и обычаи и принять другие»[60 - Головин В. М. Записки флота капитана Головина о приключениях его в плену у японцев в 1811, 1812 и 1813 гг. с приобщением замечаний его о японском государстве и народе. Хабаровск, 1972. С. 327–328.].

Цунэо Инако пишет, что в тот период (начало XIX в.) реальной политической властью обладал феодальный клан Токугава, представители которого наследовали пост сёгуна. Правительство взяло за основу своей политики «твердое следование законам» и «неприятие новых правил» и прилагало все силы к тому, чтобы все выполняли нормы и следовали прецедентам, установленным основателем первого правительства клана Токугава – Токугавой Иэясу (находился у власти в 1603–1605 гг.). Сам Токугава Иэясу в своей законодательной деятельности следовал прецедентам правительств предшествовавших феодальных кланов с центрами в Камакура (1185–1333 гг.) и Муромати (1338–1373 гг.).

Кроме того, правительство Токугава придерживалось принципа «следует выполнять, но не знать». Оно не публиковало тексты законодательных актов, а доводило до сведения населения только краткое содержание того, что запрещалось. В 1742 г. правительство приняло нормативный акт «Осадамэгаки хяккадзё», содержание которого сводилось к упорядоченному изложению основного содержания прежних законов, норм обычного права и судебных прецедентов. Причем этот юридический кодекс сохранялся в тайне, доступ к нему разрешался лишь трем чиновникам «бугё» – начальникам главных управлений правительства Токугава. Законы правительства исполнялись только на территориях, непосредственно управляемых кланом Токугава, в поместьях же, которыми управляли крупные феодалы «даймё», действовали свои собственные законы, почти не отличавшиеся по форме и содержанию от законов центрального правительства.

Законодательство строго регламентировало деятельность императора и крупных феодалов, закрепляло систему феодальных статусов личности (самураи, крестьяне, ремесленники, торговцы и др.), возлагало в соответствии с ними обязанности на население. Самураи, являвшиеся вассалами сёгуна и крупных феодалов, не вели никакой хозяйственной деятельности, однако лишь они обладали привилегией занимать административные посты.

Крестьяне несли обязанность платить сёгуну или крупным феодалам тяжелую дань; им было строго запрещено прекращать (в целях избавления от тяжкого бремени) обработку земли и менять место жительства.

Отсутствовало разделение гражданского и уголовного судопроизводства; один административный чиновник «бугё» одновременно выполнял служебные обязанности прокурора и судьи. Несмотря на относительно развитый товарный оборот, в законодательстве содержалось крайне незначительное число норм, относящихся к гражданскому праву, поэтому товарообмен регулировался в основном обычным правом.

В феодальной Японии не существовало ни юристов, ни юридической науки, право не было четко отделено от других социальных норм, поэтому и общие правовые понятия находились в неразвитом состоянии.

В таком состоянии, заключает Цунэо Инако, японское право находилось до середины XIX в.[61 - Цунэо Инако. Современное право Японии. С. 30–33.]

§ 4. Рациональный процесс образования норм права (правил поведения). Правила организации. «Закон не для всех»

Наряду со спонтанным (стихийным) образованием правил поведения и на его основе постепенно складывается рациональное правотворчество. Это значит, что формирование норм права начинает происходить не только осмысленно, но и намеренно.

Совсем не случайно люди стали облекать правовые правила поведения в форму логических тезисов и записывать их, писал И. А. Ильин. Дело не только в том, что «Verba volant, scripta manen» («Слова улетучиваются, записанное остается»). Живя совместно, люди обращаются к созданию осмысленных правовых тезисов и формул именно для того, чтобы сохранить, повторить и распространить найденное «верное» решение спора или конфликта и закрепить «верный» способ поведения: «Пусть будет то же самое во всех одинаковых случаях». Только благодаря этому право с успехом может разрешать такие задачи, как сохранение и накопление, уяснение и упрощение правил, устраивающих жизнь, дисциплинирование инстинктивных порывов и произвольных посягательств силою разумной тождественности, постепенное приучение людей к самоограничению и увеличение бесспорной сферы человеческих отношений, наконец, справедливое «уравнивание» одинакового в жизни людей. Право принимает форму объективного смысла для того, чтобы внести в общественную жизнь начала разумного, мирного и справедливого порядка. И тот, кто в качестве последовательного субъективиста не усматривает в праве обязательного смысла и сводит все к более или менее неустойчивым субъективным концепциям и толкованиям, отрицает эту миссию права и содействует ее неудаче[62 - Ильин И. А. Теория права и государства. С. 172.].

Со временем основной силой, созидающей общие правила поведения, становится государство. Являясь организацией, созданной в интересах прежде всего поддержания мира и отпора всем врагам, государство (правительство) постоянно умножает число функций и все более и более отграничивается от общества, обретая собственные цели и задачи. Это требует особых правил поведения (норм). Ф. Хайек предложил именовать такие правила поведения правилами организации. Им также придается официальная внешняя форма закона. Такие законы (правила организации) являются «законами не для всех»[63 - Хайек Ф. А. фон. Право, законодательство и свобода… С. 141, 143–144.].

Эти законы (правила организации), направляющие деятельность аппарата и поддерживающие существование правительства, неизбежно обладают совершенно иными свойствами, нежели универсальные правила справедливого поведения, образующие базу стихийного порядка в обществе.

Правила организации являются правилами функционирования государства, его органов и разрабатываются для достижения отдельных конкретных целей. Такие правила дополняются еще более конкретными распоряжениями, указывающими цели и задачи отдельных ведомств. Их появление зависит от особой задачи и сиюминутных целей правительства. Те же правила организации устанавливают порядок иерархии власти, определяют ответственность и уровень полномочий[64 - Там же. С. 144.].

Например, основным содержанием законодательных преобразований, проведенных Александром I, было упорядочение администрации в целях придания ей более целостной структуры и большей эффективности. Можно отметить, что одно из заметных отличий реформ Александра I от реформ, проведенных Петром I, состоит в том, что преобразование центральных учреждений не «повисло в воздухе», а опиралось на соответствующие изменения в системе местной администрации. Обращает на себя внимание передача губернских правлений, созданных еще при Екатерине Великой, министерствам, а не Сенату, как было прежде. Безусловно, это послужило делу развития регионов на основе установления и развития повседневных контактов членов правления с министерствами (члены правления чаще всего были профессиональными чиновниками, каждый из которых специализировался в той или иной отрасли управления, как то: сбор налогов, отправление правосудия, торговый надзор, охрана общественного порядка и др.), а губернаторов – с самим монархом. В этом можно усматривать движение вперед и с точки зрения выработки определенных технологий взаимодействия региональной и центральной бюрократии, которые закреплялись в соответствующих законодательных актах (правилах организации).

В Японии становление права посредством рационального законотворческого процесса и образование императорского правительства начались с «реставрации Мэйдзи» и выразились в серии реформ и принятии Конституции в 1889 г. Первый юридический кодекс нового правительства, Уголовный кодекс 1870 г. (Синрицу корё), и его дополнение от 1873 г. (Кайтэй рицурей) были составлены по образцу китайских уголовных кодексов династий Мин и Цин и представляли собой систематизированное собрание законов прежнего феодального правительства. Главным способом расследования в уголовном процессе официально признавалась пытка, и только в результате решительных протестов Г. Буассонада, юридического советника японского правительства, в 1879 г. пытка была отменена[65 - Цунэо Инако. Современное право Японии. С. 34.].

В законодательной деятельности правительство старалось ориентироваться на развитые в правовом отношении страны и стремилось импортировать юридические кодексы из западноевропейских стран. Договоры, заключенные феодальным правительством Японии в 1850-х гг. с Соединенными Штатами, с Россией, Англией, Францией и другими государствами, предоставляли этим державам право экстерриториальности, поэтому гражданские дела, в которых граждане этих государств выступали в качестве одной из сторон, уголовные дела, в которых они выступали в качестве обвиняемых, рассматривались не японским судом, а консулом соответствующей страны на основе ее права, причем и обжалование приговора рассматривалось иностранным судом. Полагая, что ликвидация консульской юрисдикции необходима для европеизации японского права, правительство прилагало усилия к созданию юридических кодексов по модели кодексов европейских стран. Принятие таких кодексов было необходимо и для ускорения развития общественных отношений, а также их охраны. За образец японское правительство взяло французские кодексы (это вполне понятно, так как Франция составила кодексы раньше других европейских стран, что оказало большое влияние на их законодательную деятельность). Прежде всего, были срочно переведены на японский язык французские кодексы, а затем под руководством французского юриста Г. Буассонада составлены проекты соответствующих японских кодексов. В 1880 г. были опубликованы Уголовный кодекс и Уголовно-процессуальный кодекс (под названием «Закон об уголовной процедуре»)[66 - Там же. С. 36–37.].

Хотя правительство и избрало курс на европеизацию японского права, говорит Цунэо Инако, оно вело себя чрезвычайно пассивно в вопросе принятия конституции. Только в 1881 г. оно дало обещание, что через девять лет парламент будет открыт, и начало работу по составлению проекта конституции. В то время в неофициальных кругах было разработано много проектов конституции, основывавшихся на идеях Англии и Франции, однако правительство решило взять за образец прусскую Конституцию 1850 г. и руководствоваться германской консервативной доктриной государственного права. В результате была тайно составлена Конституция Великой японской империи, которая в 1889 г. была октроирована императором и в следующем году вступила в действие. При ее составлении правительство стремилось максимально обеспечить прерогативы императора, по возможности свести к минимуму полномочия парламента и предельно ограничить права подданных.

Таким образом, Конституция 1889 г. установила систему, при которой император правил государством с помощью министров, тайного совета и парламента. Однако в действительности император, в отличие от русского царя и германского кайзера, не принимал активного участия в управлении государством, за исключением немногих нетипичных случаев[67 - Там же. С. 38–40.].

Принятие Конституции Японии 1946 г. И. А. Латышев пишет, что принятие Конституции Японии в 1946 г. представляло собой «результат борьбы прогрессивных сил за демократизацию государственного строя Японии», а инициаторами принятия новой Конституции было мировое и японское демократическое общественное мнение[68 - Латышев И. А. Конституционный вопрос в послевоенной Японии. М., 1959. С. 8.]. Сказанное верно, говорит Цунэо Инако, однако при этом следует иметь в виду и то, что непосредственно, хотя и под контролем мирового и японского общественного мнения, в работе по выработке новой Конституции участвовали оккупационные власти и правительство Японии, чьи точки зрения на конституционный вопрос не совпадали. Этот процесс носил весьма сложный характер. На первый взгляд казалось, что главную роль играет японское правительство, а оккупационные власти выполняют не более чем вспомогательную работу, однако именно оккупационные власти были автором сценария происходивших событий[69 - Цунэо Инако. Современное право Японии. С. 70–71, 79.].

Конституция Японии вступила в силу 3 мая 1947 г., а в 1947–1948 гг. на ее основе парламент принял следующие законы: Статут императорской фамилии, Закон о парламенте, Законы о выборах в палату представителей и палату советников (вместо этих двух законов в 1950 г. был принят Закон о выборах публичных должностных лиц), Закон о кабинете министров, Закон об организации государственной администрации, Закон о государственных должностных лицах, Закон об обжаловании (вместо этого Закона в 1962 г. принят Закон о рассмотрении протестов на действия администрации), Закон о суде, Закон о прокуратуре, Закон о местном самоуправлении, Закон о полиции, Основной закон об образовании, Закон о школьном образовании, Закон о частичном изменении Гражданского кодекса, Закон о частичном изменении Уголовного кодекса, Уголовно-процессуальный кодекс и др. Проекты этих законов были составлены японским правительством под руководством штаба оккупационных войск, но они рассматривались и в Дальневосточной комиссии. И. А. Латышев пишет: «К апрелю 1947 г. через комиссию прошло более 30 важнейших законодательных актов, связанных с конституционной реформой. В ряде случаев комиссия направляла вопросы в адрес Макартура и получала в ответ соответствующие объяснительные письма»[70 - Латышев И. А. Конституционный вопрос в послевоенной Японии. С. 8.].

Никаких поправок в Конституцию Японии после 3 мая 1947 г. не вносилось.

Постепенно, однако, государство начинает устанавливать правила поведения не только для себя, но и для граждан, негосударственных организаций. Политические решения начинают играть ту роль, какую играли сами люди, фактически вырабатывая правила поведения[71 - Хайек Ф. А. фон. Право, законодательство и свобода… С. 143–144.]. Например, власть определяет своими решениями, какому правилу поведения, выработанному спонтанно, следует придать официальную внешнюю форму (форму закона) или стимулирует процесс оперативного конструирования нормы (правила поведения) парламентом, судами. В этом случае норма права и внешняя форма ее выражения (закон) появляются одновременно. Начинается процесс последовательного и законного усиления исполнительной власти государства.

Наряду с государством устным выражением и письменным закреплением (приданием правилу поведения внешней (официальной) формы, т. е. правотворчеством), как уже отмечалось, занимался особый класс экспертов, которых в Риме называли juris consultus (юрисконсульты), в Германии – Juristen (юристы), в англосаксонских странах – lawyers (законники). Эти люди создавали тип права (правовые нормы), который называют по источнику – «право юристов»; можно также говорить о получении закона другим специальным классом экспертов, которых называли судьями[72 - Леони Б. Свобода и закон. С. 232.].

Правила организации (нормы) создаются (конструируются) с заранее обдуманным намерением специально уполномоченными на то лицами (органами) государства, образуя основу организованного порядка и выступают правилами функционирования организаций. Постепенно создание правовых норм в ходе рационального образования права набирает обороты, а к концу ХХ в. становится настолько преобладающим, что невольно задаешься вопросом: а не прекратилось ли спонтанное образование права в форме фактической выработки самими людьми необходимых правил поведения, создания ими правил поведения в рамках негосударственного права?

Таким образом, рациональное образование норм права, или правотворчество, имеет несколько видов:

а) правотворчество государства (которое также неоднородно: можно говорить о санкционировании государством выработанных на практике самими людьми в ходе спонтанного производства норм (правил поведения), о конструировании и заимствовании правовых норм);

б) правотворчество судей;

в) правотворчество юристов.