Лекции по общей теории права

Оправданно говорить об абсолютности субъективного права, а не правоотношений. Абсолютность права проявляется в том, что ему предоставляется всеобъемлющая исковая защита, защита распоряжения и оно сохраняется при признании его обладателя несостоятельным и при принудительном исполнении. Реализация абсолютности права, т. е. всеобъемлющей исковой защиты, защиты распоряжения и др., происходит в конкретных правовых отношениях.

Для более глубокого уяснения рассматриваемой проблематики важно различение понятий юридической обязанности и запрета. В частности (если иметь в виду отличие юридической обязанности от запрета), можно говорить о том, что юридическая обязанность – это в первую очередь мера должного (активного) поведения, т. е. исполнения чего-то в адрес управомоченного, которое может происходить только в рамках конкретных правовых отношений. Разумеется, должное поведение может состоять в воздержании, неделании. Например, на период действия коллективного договора профсоюз обязуется не объявлять забастовки, работодатель – не осуществлять увольнения. Но это отнюдь не запрет, а именно юридическая обязанность, которая в отличие от запрета всегда имеет одну примечательную особенность: она носит не безадресный, а адресный характер (данный трудовой коллектив, данный профсоюз, данная администрация, персонифицированные по социальным ролям; их можно определить, сосчитать и пр.).

Что же касается запретов, то они имеют безадресный, не конкретный и пассивный характер, т. е. субъект права обязывается не совершать запрещенных действий в отношении кого бы то ни было или чего бы то ни было.

Правовое общественное отношение – это форма социального взаимодействия субъектов права посредством использования субъективных прав, исполнения юридических обязанностей в интересах достижения желаемой (законной) цели, социального блага материального или духовного порядка.

Рекомендуемая литература

Гревцов Ю. И. Проблемы теории правового отношения. Л., 1981.

Глава 7

Юридические источники права

§ 1. Понятие источника права

Понятие «источник права» не однозначно, можно говорить о двух его значениях – в материальном смысле и в формально-юридическом смысле.

Под источником права в материальном смысле понимаются силы, порождающие (созидающие) право в обществе. Данная проблематика представлена и в основных концепциях происхождения права – естественно-правовой, исторической школы права, нормативной (юридический позитивизм), социологической, психологической.

Под источником права в формально-юридическом смысле понимается внешняя (письменная) официальная форма выражения норм права – правил поведения (например, в законе). Иногда источник права в формально-юридическом смысле трактуется как то, в чем оно содержится, во что оно заключено (например, кодекс).

К числу источников права в формально-юридическом смысле относят нормативный правовой акт, судебные и административные решения – правовые прецеденты, юридическую доктрину, нормативные договоры, международные принципы, договоры и нормы (международно-правовые стандарты).

§ 2. Нормативно-правовой акт

Нормативно-правовой акт – это вынесенный уполномоченным на то государственным или иным органом (должностным лицом) в рамках специальной процедуры формально-юридический источник права, которым устанавливаются, изменяются или отменяются правовые нормы.

В приведенном определении можно обнаружить основные характеристики (признаки) нормативно-правового акта[94 - Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 29 ноября 2007 г. № 48 отметил: «Существенными признаками, характеризующими нормативно-правовой акт, являются: издание его в установленном порядке управомоченным органом государственной власти, органом местного самоуправления, должностным лицом, наличие в нем правовых норм (правил поведения), обязательных для неопределенного круга лиц, рассчитанных на неоднократное применение, направленных на урегулирование общественных отношений либо на изменение или прекращение существующих правоотношений» (здесь и далее нормативно-правовые акты и судебная практика приводятся по СПС «КонсультантПлюс»).]: 1) такой акт выносится только уполномоченным на то органом (должностным лицом); 2) таким актом устанавливаются, изменяются или отменяются правовые нормы (правила поведения), т. е. его содержанием являются правовые нормы; 3) такой акт имеет общий характер, т. е. обращен ко всем или к тому или иному неопределенному кругу лиц, а не к конкретным, персонифицированным лицам; 4) он действует неоднократно, нередко в течение длительного времени.

Наряду с нормативно-правовыми актами издаются юридические акты, которые сами по себе не содержат юридических норм и не вносят новых положений в действующее законодательство. Их назначение состоит в том, что они вводят в действие нормативно-правовые акты. Это как бы вспомогательные правовые акты. Таковы, например, акты об утверждении положений, правил, инструкций, в которых излагаются (без изменений) тексты нормативно-правовых актов. В некоторых случаях законодатель формулирует положения, которые в одной части содержат нормативные установления, а в другой – конкретизирующие предписания. Это смешанные акты. Вместе с нормативно-правовыми актами издается множество предписаний, в которых содержатся воззвания, декларации. По мнению ученых, подобные правовые акты хотя и имеют определенное юридическое значение, нормативными все же не являются, поскольку не направлены на установление, изменение или отмену субъективных прав, юридических обязанностей.

Сегодня в отечественном правоведении выделяются следующие виды нормативно-правовых актов: 1) Конституция (федеральная, субъектов Федерации); 2) Конституционные законы (федеральные, субъектов Федерации); 3) законы (федеральные, субъектов Федерации); 4) уставы (субъектов Федерации – краев, областей, автономных образований, городов федерального подчинения); 5) указы и распоряжения (Президента); 6) постановления, распоряжения и приказы (Правительства, министерств, государственных комитетов, краевой, областной, городской, районной администраций);

7) акты представительных органов местного самоуправления – решения, постановления; 8) внутригосударственные нормативные договоры, соглашения; 9) ратифицированные (одобренные) международные договоры; 10) признанные нормы – международные правовые стандарты.

Нормативно-правовой акт представляет собой письменное выражение правила поведения (нормы права), которое могут осуществлять только определенные лица и органы. Официальная внешняя форма обозначает придание правилу поведения (норме права) организованной защиты. Именно во внешней форме правовой нормы закрепляется (обозначается) длительный (неоднократный) характер действия нормы права, в ней же закрепляется сфера защищенных интересов всех (неопределенного круга лиц).

Письменное оформление, т. е. придание официальной внешней формы выражения выработанному правилу поведения, закрепляет правило поведения как норму права.

Система и источники японского права. Цунэо Инако говорит, что основной источник японского права, как и права континентальной Европы, – нормативные акты, принятые государственными органами, и выделяет Конституцию, договоры, законы. Согласно положениям ст. 41 и 59 Конституции Японии принимать законы правомочен только парламент – высший орган государственной власти и единственный законодательный орган государства. Другие государственные органы, за исключением случаев, предусмотренных законом, не могут издавать нормативные акты, налагающие дополнительные обязанности на граждан, а также ограничивающие их права. В Японии имеется группа так называемых основных законов – Основной закон об образовании 1947 г., Основной закон о мерах против загрязнения окружающей среды 1967 г. и др. Следует отметить, однако, что среди основных законов имеются такие, существование которых предано забвению (например, тот же Основной закон об образовании).

Правительственные указы принимаются кабинетом во исполнение положений конституции и законов. При этом в правительственных указах не могут содержаться статьи, предусматривающие уголовное наказание лишь по соответствующему закону (ст. 73 Конституции).

Положения принимаются муниципальными собраниями префектур, городов, поселков и деревень в пределах компетенции, определенной законом.

После Второй мировой войны японское право испытало влияние американского, однако в отличие от США в Японии положения общего характера в решениях судов по конкретным делам не имеют силы прецедента. Вместе с тем в целях обеспечения единообразного толкования и применения судами законов решением Пленума Верховного суда принимаются изменения толкования и применения Конституции и других нормативных актов.

Обычай. Закон 1898 г. в некоторых случаях придает обычаю одинаковую с законом силу, однако в связи с развитием законодательства в Японии роль обычая как источника права постепенно стала крайне незначительной[95 - Цунэо Инако. Современное право Японии. С. 173–175.].

Примерно до середины ХХ в. японское право разделялось на семь отраслей: конституционное, административное, гражданское, торговое, гражданское процессуальное, уголовное и уголовно-процессуальное право. В современной японской правовой науке нет единой точки зрения по вопросу классификации отраслей права, хотя и признается, что после Второй мировой войны в японском праве появился ряд новых отраслей. В первые послевоенные годы возникло трудовое право, в 1960-х гг. сформировалось право социального обеспечения. С появлением обширного законодательства, регулирующего экономические отношения государственно-монополистического капитализма, возник термин «хозяйственное право».

На стыке административного и гражданского права появились такие новые отрасли, как земельное право, право образования, медицинское право, природоохранное право и др. Семейное право по-прежнему считается частью гражданского права, однако ему придан относительно самостоятельный статус. Японское правоведение, следуя традиции континентального права, разделяет право на публичное и частное. К первому относятся конституционное, административное, уголовное и процессуальное право, ко второму – гражданское и торговое. Однако общепризнано, что данная формальная классификация не имеет большого смысла. Например, действующая Конституция, обладая высшей юридической силой, включает ряд норм, регулирующих брак, семью, имущество и составляющих основу частного права. Кроме того, появились такие новые отрасли, как трудовое, хозяйственное право и др., которые не укладываются в рамки подобного традиционного разделения права[96 - Там же. С. 170–171.].

§ 3. Правовой прецедент

Существуют две разновидности правового прецедента – административный и судебный.

Административный прецедент – это административное решение, которое вынесено по конкретному делу компетентным государственным органом (должностным лицом), получающее обязательную силу (силу правовой нормы) и которым должны руководствоваться при рассмотрении и решении таких же дел.

Хотя отечественному правоведению это понятие известно, административный прецедент в нашей стране не существовал ранее и не существует сегодня. Исполнительная власть имеет полномочия издавать различные правовые акты, однако устанавливать административные прецеденты так и не решилась (во всяком случае, обнаружить в нашей практике административный прецедент весьма сложно, если вообще возможно).

Судебный прецедент – это дело (судебное решение, обобщение судебной практики, проведенное высшей судебной инстанцией), которое принимается или может быть принято судом в качестве образца или правила для решения таких же дел.

Судебный прецедент был и остается основным источником права в семье общего права. Это означает, что посредством судебных решений судьи вносят изменения в право, формулируя правовую норму.

Не каждый судья обладает возможностью устанавливать судебные прецеденты: по общему правилу это делают только судьи высших судебных инстанций. Такой прецедент связывает как судей того уровня, на котором он был принят, так и судей нижестоящего уровня. Однако обязательность судебного прецедента не абсолютна. Судья в правовых системах общего права может (и должен) решить дело самостоятельно не только тогда, когда подходящий судебный прецедент отсутствует, – при наличии последнего он может решить дело не совсем по правилам (или совсем не по правилам) существующего прецедента.

Характеристики судебного прецедента. Суд, например английский, должен соблюдать судебное решение, вынесенное по сходному делу как вышестоящим судебным органом, так и им самим: это правило (state devises, или binding case) делает обязательным соблюдение прецедентов[97 - Леже Р. Великие правовые системы современности: сравнительно-правовой подход / пер с фр. А. К. Грядова. 2-е изд., перераб. М., 2010. С. 85.].

Соблюдение прецедентов, обеспечивающих гражданам гарантию против судебного произвола, закрепилось на практике довольно рано. Но только в XIX в. палата лордов прямо подтвердила обязанность судов по соблюдению прецедентов (London Street Tramways Ltd. v. London Country Council (1898) AC 375).

Творцами законов в общем праве были и остаются судьи высших судебных инстанций; судьи судов нижнего звена такими правомочиями не обладают, но это не означает, что они жестко связываются судебным прецедентом. Один из авторитетных исследователей, Карлтон Кемп Аллен (Karleton Kemp Allen), утверждает, что даже самый скромный служитель суда должен решать самостоятельно, имеет ли в конкретных обстоятельствах дела обязательную силу какое-либо решение суда более высшей инстанции или даже верховного суда. Сами же судебные решения таких судей имеют только убеждающее значение[98 - Приводится по: Леони Б. Свобода и закон. С. 207.].

Например, английский Закон о разводе (Matrimonial Causes Act, 1973) указал, что единственным основанием развода может служить необратимый распад супружеского союза. Но это может быть доказано лишь путем установления определенных фактов, перечисленных в законе, три из которых очень схожи, хотя и не полностью совпадают с прежними обоснованиями развода: из-за супружеской измены, жестокого обращения и ухода из семьи. Однако судебная практика демонстрирует случаи, когда, например, муж получил согласие на развод на том основании, что его жена поддерживала отношения с другим мужчиной, хотя факт супружеской измены и не был доказан (Richards v. Richards. 1972. All E. R. 695).

Рене Давид, размышляя о месте и роли закона (statute) в общем праве, пишет, что в отличие от континентального права в системе английского права закон не берут за основу – его рассматривают как второстепенный источник права, дополнение к судебной практике; он уточняет, вносит поправки и подкрепляет принципы, выработанные судебной практикой. Согласно традиционной английской концепции, закон не считают нормальной формой выражения права – он является как бы инородным телом в системе английского права. Юристы могут позволить себе не замечать закон до тех пор, пока на него неоднократно не сошлется суд, а также не истолкует и не применит его[99 - Давид Р., Жоффри-Спинози К. Основные правовые системы современности. С. 260.].

Не только суды низшей инстанции, но и верховные суды могут принимать решения лишь по просьбе сторон. Отличаясь в этом отношении от судов первой инстанции, они все равно обязаны «толковать» закон, а не принимать его автоматически. Однако это не дает основания заключить, что верховные судьи находятся в том же положении, что и законодатели, которые могут, как выразился Карлтон Кемп Аллен, создать новый закон в том смысле, который совершенно исключен для судов[100 - Приводится по: Леони Б. Свобода и закон. С. 206.].

Умудренные живым опытом действующего права, судьи, во-первых, являются компетентными специалистами, произвол которых к тому же в гораздо большей степени, нежели это касается власти законодательной, ограничен функционированием кассационной и надзорной инстанций, а во-вторых – они принимают свои решения, обсуждая каждый вопрос в перекрестном освещении состязательного процесса. А если учесть продолжительность времени, в течение которого развивалось case law (судебное право), и число умов, с помощью которых оно вырабатывалось, есть достаточные основания скорее говорить о его достоинствах, нежели критиковать.

§ 4. Нормативный договор

Сегодня нормативный договор, т. е. соглашение двух или более сторон, из которого вытекают их права и юридические обязанности, признается источником права. Этот источник следует отнести к спонтанному праву, поскольку стороны заключают договор не ради создания нормы права, а для достижения тех или иных целей. Однако нормы права (правила поведения) образуются или применяются за счет того, что отработанным (и отрабатываемым в процессе движения к цели) правилам поведения обеспечивается защита со всеми вытекающими отсюда следствиями.

Другое дело, что при сравнительном анализе нормативного договора и нормативно-правового акта возникают некоторые, причем серьезные, вопросы, на которые ответов пока нет. Нормативный договор отличается от нормативно-правового акта прежде всего тем, что вытекающая из него норма права адресована только сторонам этого договора, т. е. конкретным лицам, и потому нормативный договор и вытекающая из него норма права (субъективные права, юридические обязанности) не имеют общего характера. Тем не менее нормативный договор как источник права прочно обосновался в нашей научной и учебной литературе и, по-видимому, в жизни. Если нормативный договор, или договор с нормативным содержанием, в действительности есть юридическая фикция, то это фикция очень полезная в том смысле, что ее использование позволяет оперативно решать многие проблемы, возникающие в корпоративной сфере, в сфере строительства, банковской сфере и во многих других сферах, избегая тем самым тупиков, которые непременно возникнут, если ждать, пока для каждого из множества случаев будет разработан и принят нормативно-правовой акт. Вместе с тем можно говорить и о том, что нормативный договор является видом обычного, негосударственного права.

Юридическая доктрина как источник права характерна для мусульманского права. Более всего мусульманское право обязано своим оформлением муджтахидам – просвещенным правоведам, которые занимались интерпретацией норм Корана и Сунны применительно к конкретно-историческим казусам[101 - Подробнее об этом см.: Вайсс Б. Дж. Дух мусульманского права / пер. с англ. СПб., 2008. – См. также: Лазарев В. В., Липень С. В., Саидов А. Х. Проблемы общей теории jus: учебник для магистров юридических вузов / отв. ред. В. В. Лазарев. М., 2014.].

Рекомендуемая литература

Лазарев В. В., Липень С. В., Саидов А. Х. Проблемы общей теории jus: учебник для магистров юридических вузов / отв. ред. В. В. Лазарев. М., 2014.

Цунэо Инако. Современное право Японии / пер. с яп. В. В. Бутуренко; под ред. В. Н. Еремина. М., 1981.

Глава 8