Правовая политика России на современном этапе

Кризис в праве на современном этапе

В юридической литературе последнее время активно обсуждаются кризисные явления в развитии права. Среди работ на эту тему привлекают внимание выступление на сенатских чтениях в Конституционном Суде РФ министра юстиции РФ А. В. Коновалова[42 - Коновалов А. В. Право в глобальном мире [Электронный ресурс]: офиц. сайт. – Конституционный Суд Российской Федерации. – Режим доступа: http://www.ksrf.ru/ru/Info/Reading/Pages/ PerformanceKonovalov.aspx. – Дата доступа: 10.12.2015.], ряд интересных и проблемных статей ученых юристов. Н. А. Власенко[43 - Власенко Н. А. Кризис права: проблемы и подходы к решению// Журнал российского права. № 8. Август 2013 г.], Е. А. Войниканиса[44 - Войниканис Е. А. Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху: парадигма баланса и гибкости. М.: Юриспруденция, 2013.], Л. А. Мусаеляна[45 - Мусаелян Л. А. Кризис международного права: цивилизационный и геополитические факторы // Вестник Пермского университета. Юридические науки. Выпуск 4. Октябрь-декабрь 2014 г.] и ряда других. Разнообразие и противоречивость взглядов на проблему кризиса в праве в юридической науке, недостаточность разработки этой важнейшей проблемы учеными требуют дальнейшего изучения этой темы. Цель данной статьи – обобщить содержащиеся в литературе некоторые результаты изучения кризисных явлений в праве, сделать попытку проследить их генезис, основные черты, вскрыть их причины.

Понятие кризиса в праве

Разберемся, что означает понятие «кризис» вообще и понятие «кризис в праве», в частности. Большинство словарей обозначают понятие кризиса как «состояние, при котором существующие средства достижения целей становятся неадекватными, в результате чего возникают непредсказуемые ситуации и проблемы»[46 - Словарь по общественным наукам. [Электронный ресурс]: Глоссарий.ру – Режим доступа: http://www.glossary.ru/ – Дата доступа: 10.12.2015.].

Характеризуя понятие «кризис права» Н. А. Власенко полагает, что «относительно права и правовой системы России корректно говорить о кризисных явлениях как тенденциях негативного характера, накапливающихся и в силу этого представляющих опасность уничтожения основного качества права – регулятивных свойств»[47 - Власенко Н. А. Указ. соч.].

Принципиально важным является вопрос, если кризис в праве существует, то когда он начался?

Ретроспективный анализ юридической литературы показывает, что понятие кризиса в праве появилось не сегодня. Еще в начале ХХ века выдающийся российский юрист П. И. Новгородцев опубликовал работу «Кризис современного правосознания». В ней он поставил перед собой задачу «выяснить, что представляет собой кризис правосознания, имевший место в начале XX в.: полное крушение старых начал или их необходимое изменение»[48 - Новгородцев П. И. Кризис современного правосознания. М.: Типо-литография товарищества И. Н. Кушнерев и К

, 1909.].

Чтобы решить эту задачу П. И. Новгородцев обстоятельно проанализировал эволюцию основных правовых проблем, которые находились в центре внимания юристов того времени: теории правового государства и народного суверенитета Руссо, либеральные концепции индивидуализма в ведущих европейских странах: Франции, Англии, Германии. На основе этого анализа П. И. Новгородцев делает важный вывод: понятие личности, принципы равенства и свободы в праве остались в силе. Они остаются движущими и руководящими принципами и современного права, но их содержание существенно расширилось, и они получили новое определение[49 - Там же. С. 22.].

Кризис в праве П. И. Новгородцев рассматривает как вызванное конкретными причинами «несоответствие между правовыми нормами и потребностями общественной жизни, между должным и действительным». По его мнению, он всегда проявляется как кризис идей и обозначает «период сомнений и неопределенности, которые должны смениться или безнадежной утратой старых верований, или напряженностью новых исканий и нового творчества»[50 - Там же.].

По мнению еще одного выдающегося российского юриста И. А. Ильина кризис в праве выступает как «конфликт между естественным и положительным правом разрешается в жизненной борьбе за право – в правотворчестве»[51 - Ильин И. А. Теория права и государства. М.: Зерцало, 2003.].

Борьба эта, полагает И. А. Ильин, имеет два вида: борьба за «право в объективном смысле» и «право в субъективном смысле».

Борьба за право в объективном смысле означает стремление к обновлению правовых норм, в то время как борьба за «право в субъективном смысле» ставит задачу поддержания и реализацию справедливых полномочий, обязанностей и запретов. Ильин считает, что эти два вида борьбы «не только не исключают друг друга, но взаимно предполагают и обосновывают одно другое»[52 - Ильин И. А. Указ. соч.].

Е. А.Войниканис в очень интересной работе о праве интеллектуальной собственности в цифровую эпоху, полагает, что, «если сводить право к корпусу норм, т. е. к позитивному праву» то дискуссия о кризисе права и его эволюции не имеет особого смысла, однако дело в том, что право это социальный институт, часть истории и культуры определенного общества и поэтому нормы права не нейтральный инструмент регулирования общественных отношений. Оно всегда зависит от мировоззрения и ценностных предпочтений как законотворцев, так и судей»[53 - Войниканис Е. А. Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху: парадигма баланса и гибкости. М.: Юриспруденция, 2013.].

Ряд исследователей проблемы рассматривают кризис не права в целом, а его проявление в рамках определенных правовых систем, правовых школ и традиций. В частности, Г. Дж. Берман пишет, например, о кризисе западной традиции права.

В его анализе есть очень глубокое наблюдение того, что кризис права проявляется в том, что оно «не воспринимается более как целое, как corpus juris, а, скорее, как совокупность норм, принятых ad hoc и объединенных только формально с помощью приемов юридической техники»[54 - Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М.: Изд-во МГУ; ИНФРА-М – НОРМА, 1998. С. 53.]. Г. Дж. Берман убежден, что в условиях кризиса права «постепенно уходит в прошлое также и обращение к истории права в целях получить дополнительное объяснение и истолкование правовых феноменов». В результате такого положения дел право воспринимается как неисторическое образование, создаваемое применительно к конкретной исторической ситуации и лишенное преемственности. Лишив право истории, современное сознание видит в праве инструмент политики[55 - Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М.: Изд-во МГУ; ИНФРА-М – НОРМА, 1998. С. 53.].

«Право, – утверждает Г. Дж. Берман, – становится более фрагментированным, субъективным, больше настроенным на удобство, чем на мораль, оно больше заботится о сиюминутных последствиях, чем о последовательности и преемственности. Так в XX в. размывается историческая почва западной традиции права, а сама традиция грозит обрушиться»[56 - Там же.].

Симптомы кризиса

Рассмотрим теперь, каковы же симптомы кризиса в праве?

Первым симптомом кризиса права является конфликт ценностей, когда адаптированные правом ценности вступают в противоречие с новой системой ценностей, разделяемой большей частью общества.

Второй симптом – наличие межотраслевых противоречий, которое находит свое выражение уже не только в ценностном, но и в собственно правовом конфликте между различными принципами[57 - Войниканис Е. А. Указ. соч.].

Круг кризисных явлений в праве на современном этапе определеннее всего сформулировал А. В. Коновалов. По его мнению, в развитии права существуют три проблемы: а) проблема эффективности права; в) проблема соотношения концептуализма и инструментализма в праве; с) проблема мотивации к использованию права[58 - Коновалов А. В. Указ соч.]. Представляется, что это глубокая и точная характеристика кризиса, охватывающая наиболее важные аспекты роли права в общественной жизни.

Есть и другие подходы к анализу симптомов кризиса. Н. А. Власенко, например, видит проявления кризиса в чрезмерном расширении предмета правового регулирования и географии кризисных явлений. Во-первых, считает он, к кризисным явлениям относятся попытки решения нравственных проблем с помощью права, что снижает доверие к праву, способствует росту правового нигилизма.

Во-вторых, развивается кризис в международном праве и международной юстиции, проявляющийся в снижении их роли при решении конфликтов на международной арене.

В-третьих, налицо кризис в юридической науке, не имеющей конкретных предложений по проблеме – как праву в современном мире отвечать на новые вызовы[59 - Власенко Н. А. Указ. соч.].

Причины кризиса в праве

Каковы же причины кризиса права? Представляется, что, говоря о причинах, их следует разделить на две группы.

Первая группа факторов кризиса – это внешние факторы.

Важнейший внешний фактор – влияние глобализации. Глобализация в современном мире все больше проявляется как определенная совокупность важных и устойчивых тенденций мирового развития. Среди этих тенденций постоянный и быстрый рост взаимозависимости стран в торговле, в использовании технологий, в сферах финансов, коммуникации, науки, культуры, безопасности и др. Растущая взаимозависимость делает реальностью еще одну глобальную тенденцию – необходимость роста взаимодействия между государствами, различными бизнес-структурами и институтами гражданского общества. Главный результат этих процессов – размывание монопольной роли государства в правовом регулировании, в таких прежде исключительно государственных полномочиях как создание права и осуществление правосудия. Как грибы после дождя, появляются новые виды нормативного регулирования, новые виды норм которые с государством почти не связаны.

В международных экономических отношениях различного рода негосударственные субъекты все активнее занимаются созданием корпоративных правил поведения, регулированием отраслевой специализации, стандартизации, устанавливают свои правила игры на финансовых рынках, и в сфере разрешения конфликтов. Правовое регулирования, всегда бывшее монополией государства все активнее оттесняется на обочину нормативного регулирования. Важной особенностью этого процесса является фактическое признание и согласие международного сообщества на эту практику нормативного регулирования. Между тем, адекватного анализа и оценки этого процесса с точки зрения теории права и в рамках отраслевой юридической науки почти нет.

В международном праве уменьшается роль «обычаев», которые являются основой внедоговорных правовых обязательств, Их место все активнее занимают такие негосударственные нормативные акты, как стандарты и рекомендации, регламенты, создаваемые транснациональными корпорациями, независимыми от государства. Интересный анализ этих процессов представлен в трудах ряда зарубежных исследователей Г. Тюбнера[60 - Teubner G. Breaking Frames Economic Globalization and the Emergence of lex mercatoria // European Journal of Social Theory. 2002. Vol. 5. № 2. P. 199—217.], П. Маццакано[61 - Mazzacano P. The Lex Mercatoria as Autonomous Law. Comparative Research in Law and Political Economy. 2008. Vol. 04. № 6. P. 1—14.], Р. Мишеля[62 - Michaels R. The True Lex Mercatoria: Law Beyond the State // Indiana Journal of Global Legal Studies. 2008. Vol. 14. № 2. P. 447—468.] и др.

В имеющихся публикациях сталкиваются самые различные точки зрения на этот процесс: от острой его критики к безоговорочной поддержке. Ярким примером таких публикаций может служить сборник «Динамика негосударственных субъектов в международном праве: от потребителей права к созидателям права», подготовленный европейскими учеными и опубликованный в 2010 году[63 - Non-State Actor Dynamics in International Law: From Law-Takers to Law-Makers. Edited by Math Noortmann, and Cedric Ryngaert. Ashgate, 2010.].

Еще одним свидетельством «поражения права» в сфере регулирования международных экономических отношений служит растущее влияние так называемого «мягкого права».

Эта категория охватывает уже довольно стройную и разветвленную систему рычагов воздействия на поведение тех или иных субъектов общественной жизни. Среди них стоит выделить, прежде всего, различного рода кодексы поведения, добровольные соглашения, добровольные отраслевые стандарты, новые формы саморегулирования, делегирование полномочий, внеправовая кооперация публичных субъектов с бизнесом и т. д.

В 2002 году Европейской комиссией даже был принят План действий под названием «Упрощение и улучшение регуляторной среды»[64 - European Commission, Action plan «Simplifying and improving the regulatory environment», COM(2002) 278 final.].

В рамках реализации Плана в 2003 году Европейские парламент, совет и комиссия приняли совместное «Межинституциональное соглашение о лучшем регулировании»[65 - Interinstitutional Agreement on Better Lawmaking (2003/ C 321/01).].

Возникает вопрос, на какой методологической и нормативной базе основана эта практика «лучшего регулирования» (better regulation)?

Ответ на этот вопрос достаточно наглядно демонстрирует отношение крупных корпораций и межгосударственных структур к праву.

Практика «лучшего регулирования» основана на благом принципе, что регулировать нужно только тогда, когда это необходимо, на основе принципа пропорциональности и лучше без участия государства. В остальных случаях, а их большинство в деятельности хозяйствующих субъектов, надо использовать так называемые «альтернативные методы регулирования». Среди них основными являются саморегулирование и сорегулирование.

Правда, нужно отметить, что сорегулирование в рамках этой практики рассматривается как определенный механизм, который действует на основе нормативных актов, принятых законодательным органом, т. е. все-таки государством. Именно законы регулируют ответственность за достижение цели, установленной для негосударственных организаций, признанных в определенной сфере экономическими субъектами.

Идеологи этой системы нормативного регулирования исходят из того, что сорегулирование позволяет улучшить государственное регулирование без необходимости полностью передавать полномочия частному сектору. При этом уровень легитимности при такой процедуре существенно выше по сравнению с саморегулированием, надежнее и необходимые гарантии стабильности регулирования.

Исследованию вопросов применения мягкого права в рамках Европейского союза посвящена монография Линды Сенден 2004 года «Мягкое право в праве Европейского сообщества»[66 - Senden L. Soft Law in European Community Law. Hart Publishing Ltd., 2004.]. Очевидно, однако, что такого рода исследования необходимо продолжать, в частности, изучая проявление «мягкого права» в России.

А. В. Коновалов видит важный симптом, характеризующий кризис в праве, в его неспособности в современной жизни адекватно ответить на десятки новых угроз. Возникнув, они обостряются и модифицируются при бессилии правовых систем, что-то изменить к лучшему. Речь идет о вызовах, связанных с бурным развитием научно-технического прогресса. Эти вызовы, считает А. В. Коновалов, переплетаясь с проблемами, в первую очередь экономическими и социальными создают гремучую смесь проблем, правовое решение которых даже и не просматривается. Нищета, голод, тотальная незанятость населения, войны на Ближнем Востоке, в странах «черной» Африки, Азии, Латинской Америки порождают, захлестывающие развитые страны в первую очередь Европы, волны незаконной миграции[67 - Коновалов А.В. Указ. соч.].

Эти проблемы и в ХХI веке демонстрируют чудовищное пренебрежение к человеческой жизни и к человеческой личности, которому право просто не в состоянии противостоять. Интернациональная организованная преступность держит в цепких и грязных лапах торговлю людьми, незаконную миграцию, распространение наркотиков, обирает легальный бизнес при бессилии государственных правовых рычагов противодействия.

А. В. Коновалов справедливо обращает внимание на то, что «эффективно бороться с международной преступностью в рамках старых моделей, старых механизмов международного права, публичного права, частного права, в рамках существующих конвенционных многосторонних договорных конструкций, которые опосредуют международное сотрудничество в сфере борьбы с преступностью и другими незаконными процессами не получается»[68 - Там же.].

В итоге это формирует еще одно яркое проявление кризиса права, а именно: подмена международной юрисдикции юрисдикциями наиболее сильных государства планеты, хозяйничающих под предлогом борьбы за права человека или борьбы с терроризмом на территориях других государств, свергающих их законные власти при явной неспособности после этого сохранить хотя бы подобие правового регулирования общественной жизни.

США, Великобритания, Турция и некоторые другие страны действуют экстерриториально на территориях других стран, на основе своего права, нисколько не считаясь с тем, что написано в национальных законодательствах этих государств.

В связи с этим В. Д. Зорькин справедливо замечает, что «ткань международного права, хоть как-то обеспечивавшего мировую военно-политическую стабильность в эпоху противостояния сверхдержавных блоков, неуклонно деформируется и расползается»[69 - Зорькин В. Д. Верховенство права и императив безопасности // Российская газета. 2012. 16 мая.].

В. Л. Толстых, оценивая кризис международного права, видит в этом прямой результат господства ценностей эпохи постмодернизма, отрицающей регулирующую роль права как такового.

Кроме того важную роль в развитии кризиса в праве, по его мнению, играют такие черты международной жизни как неопределенность перспектив некоторых межгосударственных образований (ЕС, СНГ); бездействие ряда международных организаций; институциональная стагнация ООН; уязвимость некоторых институтов с точки зрения легитимности (международные уголовные трибуналы); доминирование концепции функционализма[70 - Толстых В. Л. Международное право и постмодернизм // Российское правосудие. 2012. № 9.].