Полный курс гражданского права России. Часть I. Общая часть

Во-вторых, обычай в случаях пробела в праве исключает любую неопределенность в регулировании частноправовых отношений, тем самым позволяя участникам данных отношений выбрать по своему усмотрению и взаимному согласию необходимое правило поведения для полной реализации сделки и исключения в дальнейшем каких-либо конфликтов и споров.

В-третьих, для полноценной реализации большинства гражданско-правовых отношений действующее гражданское законодательство предусматривает специальные нормы, разрешающие участникам данных отношений применять в необходимых случаях обычаи. Причем такие нормы содержатся как в Общей, так и в Особенной части ГК РФ. В частности, в ст. 19 ГК РФ, посвященной имени гражданина, гражданину разрешается при осуществлении гражданских прав использовать свое имя с учетом национального обычая, если иное не вытекает из закона. Или другой пример: согласно ст. 221 ГК РФ в случаях, когда в соответствии с законом, общим разрешением, данным собственником, или в соответствии с местным обычаем на определенной территории допускается сбор ягод, добыча (вылов) рыбы и других водных биологических ресурсов.

В принципе ГК РФ допускается возможность применения обычая во всех частноправовых отношениях, которые не в полной мере урегулированы нормами гражданского законодательства. В частности, в ст. 309 ГК РФ установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Данное положение получает свое развитие в другой, не менее важной норме Общей части ГК РФ, посвященной принципу свободы договора. Так, в ст. 421 ГК РФ установлено, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора. При этом если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями, применимыми к отношениям сторон. Равно, как в договоре может быть предусмотрено, что его отдельные условия определяются примерными условиями, разработанными для договоров соответствующего вида и опубликованными в печати. Но в тех случаях, когда в договоре не содержится отсылка к примерным условиям, такие примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев (п. 2 ст. 427 ГК РФ).

В нормах особенной части также предусматривается возможность, а порой и необходимость применения участниками обязательств обычаев делового оборота. Наибольшее распространение обычай делового оборота получил в договоре купли-продажи. Например, согласно п. 2 ст. 459 ГК РФ момент перехода риска случайной гибели или случайного повреждения товара, проданного во время его нахождения в пути, переходит на покупателя с момента заключения договора купли-продажи, если иное не предусмотрено таким договором или обычаями. Или другой пример: если порядок проверки качества товара не установлен договором или законом, то проверка качества товара производится в соответствии с обычаями или иными обычно применяемыми условиями проверки товара, подлежащего передаче по договору купли-продажи (п. 2 ст. 474 ГК РФ).

Допускается также применение обычаев в договоре банковского вклада (п. 1 ст. 836 ГК РФ), расчетных обязательствах (ст. 863 ГК РФ), договоре хранения (п. 1 ст. 891 ГК РФ), комиссии (ст. 992 ГК РФ), агентирования (ст. 1006 ГК РФ).

К гражданско-правовым отношениям с участием иностранных лиц или осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, также могут применяться правовые обычаи, признаваемые таковыми в Российской Федерации (ст. 1186 ГК РФ). Более того, если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев, обозначаемых соответствующими торговыми терминами (п. 11 ст. 1211 ГК РФ).

Применение в частноправовых отношениях обычаев получило широкое распространение на практике, в том числе судебной практике. Так, суды при рассмотрении споров по вопросам применения обычаев руководствуются в основном общим положением об обычае, предусмотренном ч. 1 ст. 5 ГК РФ, а также п. 4 совместного Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8. В данном Постановлении разъяснено, что под обычаем делового оборота, который в силу ст. 5 ГК РФ может быть применен судом при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности, следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, т.е. достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например традиции исполнения тех или иных обязательств. При этом обычай делового оборота может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.п.).

Руководствуясь данным Постановлением, ФАС Северо-Западного округа, рассмотрев жалобу заявителя на постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области о признании незаконным решения от 21 сентября 2009 г. по делу № АМЗ-67/2009 о нарушении заявителем ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции, указал, что, вменив в вину заявителю нарушение антимонопольного законодательства и определив его действия в качестве противоречащих обычаям делового оборота и добропорядочности, Управление Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области не установило конкретное правило, широко применяемое в процессе осуществления хозяйствующими субъектами конкурентных действий, которое нарушено заявителем. Критерии оценки действий Общества на предмет их добропорядочности антимонопольный орган не привел. При таких обстоятельствах, далее указал ФАС СЗО, вывод суда апелляционной инстанции о недоказанности Управлением Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области совершения заявителем актов недобросовестной конкуренции является правомерным (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 13 сентября 2010 г. № Ф07-8918/2010 по делу № А21-12321/2009).

Как видно из данного судебного дела, окружной арбитражный суд потребовал уточнения и конкретизации правила поведения участников спорных отношений, подпадающего под признаки обычая делового оборота, которые нарушил заявитель. В частности, суд указал, что Управление антимонопольной службы не доказало суду, что примененное заявителем правило поведения в сфере распространения охранных услуг в виде изготовления рекламных буклетов и их последующего распространения через магазины, расположенные в поселке, через почтовые ящики потенциальных потребителей и по местному радио, является нарушением обычаев делового оборота в данной сфере деятельности.

Известно, что многие субъекты предпринимательской деятельности в целях продвижения своих товаров, работ и услуг, зачастую распространяют о себе рекламную информацию в общественных местах, по радио, телевидению, без нарушения имущественных прав других лиц. Данный способ рекламы стал обычаем в сфере распространения информации при условии соблюдения имущественных прав и интересов других лиц. Последнее не было доказано в указанном выше спорном судебном деле.

Заслуживает внимания еще одно судебное дело, спор по которому затрагивает часто применяемое в обычаях делового оборота правило об использовании в деловой переписке факсимильных документов.

Общество с ограниченной ответственностью обратилось в Арбитражный суд с заявлением к отделу судебных приставов г. Иркутска о признании недействительными постановлений: от 1 июня 2009 г. о взыскании исполнительского сбора и от 15 июня 2009 г. о возбуждении исполнительного производства. Решением Арбитражного суда Иркутской области от 16 июля 2009 г. заявленные требования удовлетворены. Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 12 октября 2009 г. решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационной желобе его заявитель – УФССП по Иркутской области указал, что в отношениях, связанных с осуществлением властных полномочий при реализации функций принудительного исполнения судебных актов, обычаи делового оборота не могут быть применены, поэтому заявление об отзыве исполнительного документа, поступившее по средствам факсимильной связи, правомерно не было принято и рассмотрено судебным приставом-исполнителем в качестве надлежащего документа для окончания исполнительного производства.

Рассмотрев кассационную жалобу и материалы дела, окружной арбитражный суд указал, что довод УФССП по Иркутской области о том, что судебный пристав-исполнитель правомерно не принял и не рассмотрел заявление об отзыве исполнительного документа, так как оно поступило по средствам факсимильной связи, был предметом исследования и рассмотрения судов и правомерно отклонен.

В судебном заседании суда первой инстанции генеральный директор ООО пояснил, что заявление об отзыве исполнительного листа было подано им посредством факсимильной связи в связи с его нахождением в командировке в другом городе (оттуда и было направлено заявление). Иных лиц, имеющих право действовать от имени юридического лица, в том числе и по доверенности, у общества с ограниченной ответственностью нет. В силу п. 1 ст. 5 ГК РФ обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Кроме того, ст. 75 АПК РФ предусмотрено, что письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа, в том числе и полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи.

При таких обстоятельствах суды пришли к правильному выводу, что в обычаях делового оборота существует возможность принятия факсимильных документов в случае невозможности своевременного представления оригинала (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 17 декабря 2009 г. по делу № А19-12840/09).

Как видно, в данном споре суды сделали однозначный вывод о том, что применение в деловой переписке факсимильной документации является обычаем делового оборота, сложившимся и широко применяемым в предпринимательской деятельности правилом поведения, не предусмотренным законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Причем данное правило подлежит применению и в отношениях с государственными органами власти, что является не маловажным обстоятельством при рассмотрении споров с их участием.

Причиной возникновения споров, связанных с применением обычаев делового оборота, является прежде всего несовершенство правовой регламентации данного источника права. В связи с чем суды, государственные органы исполнительной власти, а также участники гражданско-правовых отношений в одних случаях признают в качестве обычая определенное правило поведения, а в других случаях нет. При этом сомнение в правомерности примененного обычая возникает в большинстве случаев у государственных органов, а не у участников имущественных отношений, так как последние заранее договариваются между собой о применении того или иного обычая.

В обществе издавна сформировались различные обычаи и правила поведения в сфере имущественных отношений, однако не все они приняли устойчивый и постоянный характер. Некоторые обычаи применяются часто, а некоторые реже. Редко применяемые обычаи носят в основном национальный и этнический колорит, например, использование имени с учетом национального обычая (ст. 19 ГК РФ) является редким случаем, тем более когда имущественные отношения возникают между представителями разных народностей и национальностей.

Тем не менее любой обычай делового оборота, твердо укрепившийся в обществе в качестве источника гражданского права, не должен подвергаться сомнению в правомерности его применения, за исключением случаев, когда при существующем пробеле в праве обычай носит неустойчивый характер и подлежит применению в диспозитивном порядке, т.е. может применяться, а может не применяться. В подобной ситуации любой обычай может подвергаться сомнению в правомерности его применения, так как правовая сила его действия носит не обязательный, а диспозитивный, точнее, рекомендательный характер. Причем и в тех случаях, когда, кроме обычая, никакими другими нормами гражданского права не регулируются те или иные отношения. По этой причине суды не всегда воспринимают примененный обычай в качестве источника гражданского права в силу его необязательного характера.

Для устранения обозначенной неопределенности необходимо дать обычаю более точное и определенное легальное толкование, придать ему обязательный характер и раскрыть, по каким признакам и критериям следует определять обязательность применения обычая, ибо данная в ст. 5 ГК РФ трактовка обычая как широко применяемое правило поведения является неопределенной и подлежит расширительному толкованию, которое приводит к различным спорам и правовым коллизиям. Возникает также необходимость в уточнении степени распространенности применения правового обычая – правила поведения, имеется в виду многократность его применения – три раза и более или достаточно одного раза.

На наш взгляд, кратность распространения правового обычая должна быть не менее 10 раз, причем одинаково повторяющегося поведения, без каких-либо изменений и дополнений. В противном случае возникает другой – новый правовой обычай или правило поведения. Чем больше кратность распространения одного правового обычая, тем оно прочнее закрепляется в обществе при реализации гражданско-правовых отношений. Когда правовой обычай занимает устойчивое место в правоприменительной практике, ему необходимо придать обязательный характер, причем в нормативном порядке. Это позволит безошибочно выбрать и применить правовой обычай, а также исключить спорные ситуации, в особенности с участием государственных органов, которые в большинстве случаев являются инициаторами оспаривания примененного субъектами предпринимательской деятельности правового обычая.

В целях единообразного применения обычая в правоприменительной практике Верховный Суд РФ п. 2 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 разъяснил, что под обычаем, который в силу ст. 5 ГК РФ может быть применен судом при разрешении гражданско-правового спора, следует понимать не предусмотренное законодательством, но сложившееся, т.е. достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое, правило поведения при установлении и осуществлении гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей не только в предпринимательской, но и в иной деятельности, например определение гражданами порядка пользования общим имуществом, исполнение тех или иных обязательств. Кроме того, подлежит применению обычай как зафиксированный в каком-либо документе (опубликованный в печати, изложенный в решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, засвидетельствованный Торгово-промышленной палатой Российской Федерации), так и существующий независимо от такой фиксации. Доказать существование обычая должна сторона, которая на него ссылается (ст. 56 ГПК РФ, ст. 65 АПК РФ)[72 - Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2015. № 8.].

Другой проблематикой в правовой регламентации правового обычая является отсутствие в нормах гражданского права, регламентирующих обязательственные отношения, описания действий, подпадающих под правила поведения, признаваемые правовым обычаем. Например, место исполнения обязательства по правовому обычаю требует уточнения (ст. 316 ГК РФ), а именно уточнения того, в каком месте считать обязательство исполненным, если данное условие не определено ни договором, ни законом. Неопределенность возникает и с акцептом, так как в ст. 438 ГК РФ нет четкой ясности, в каких случаях молчание является акцептом по правовому обычаю и в какой форме подобный акцепт должен быть выражен.

Весьма абстрактным является положение ст. 459 ГК РФ о переходе риска случая гибели или повреждения товара по правовому обычаю, проданного во время его нахождения в пути. В частности, если стороны не предусмотрели в договоре, что данный риск переходит с момента заключения договора купли-продажи, то возникает вопрос: с какого момента он должен перейти по правовому обычаю, который не описан в данной норме Кодекса? В этом смысле практика не выработала единых и однозначных правил поведения по переходу риска случайной гибели товара, поэтому требуется законодательное уточнение в виде описания правила поведения в рамках правового обычая. Аналогичная ситуация сложилась с проверкой качества товара, предусматривающей возможность применения правового обычая, если порядок проверки качества товара не определен договором или законом (ст. 474 ГК РФ).

При принятии отгруженного товара покупателем также требуется определенность по срокам его принятия, если конкретные сроки не оговорены ни в договоре, ни в законе (ст. 513 ГК РФ). Соответственно требуется четкая определенность по срокам принятия товара в случаях применения правил правового обычая, а именно, какие сроки считать разумными для принятия товара. Существует неясность в вопросе об установлении максимального гарантийного срока на выполненные работы, если эти сроки не оговорены ни в договоре, ни в законе (ст. 724 ГК РФ). Таким образом, требуется определенность по срокам, которые можно считать разумными по правовому обычаю и в течение которых могут быть предъявлены заказчиком требования, связанные с ненадлежащим качеством результатов работы.

Неопределенным является также положение ст. 862 ГК РФ о применении свободной формы безналичных расчетов, применяемой в банковской практике обычаями делового оборота. Дело в том, что безналичные расчеты осуществляются в строго регламентированных формах, установленных соответствующими правилами и инструкциями ЦБ РФ, в частности Правилами осуществления перевода денежных средств, и признаваемым нормативным актом. Поэтому порядок применения правового обычая в безналичных расчетах требует четкой формулировки, определенности и ясности, чтобы не превратить безналичные расчеты в хаотичный, бессистемный и нерегулируемый клиринговый центр.

С учетом указанных выше положений можно сделать вывод, что обычай является источником гражданского права, подлежащим применению в гражданско-правовых отношениях.

§ 5. Аналогия закона и аналогия права в гражданском праве

Необходимость применения в гражданских правоотношениях аналогии закона или аналогии права возникает, когда в гражданском законодательстве отсутствуют специальные нормы, предназначенные для регулирования конкретных условий договорных отношений, и когда к данным отношениям невозможно применить правовой обычай. Иначе говоря, аналогия закона или аналогия права применяется, когда в источниках гражданского права существует законодательный пробел, что является естественным для состояния гражданского законодательства.

Аналогия закона или права основывается на двух основных принципах: диспозитивности и свободы выбора аналогичного закона или права, которой вправе воспользоваться участники гражданских правоотношений, судьи и иные представители органов государственной исполнительной власти, привлеченные к рассмотрению гражданско-правовых споров. При этом принцип диспозитивности позволяет заинтересованным лицам применять к определенным гражданско-правовым отношениям аналогию закона или аналогию права, а принцип свободы позволяет выбрать аналогичную норму среди действующих норм гражданского законодательства, которую можно применить к сходным отношениям при отсутствии специальной нормы в гражданском законодательстве.

В ст. 6 ГК РФ, посвященной применению гражданского законодательства по аналогии, установлено, что в случаях, когда предусмотренные п. 1 и 2 ст. 2 ГК РФ отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). А при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

Правовой анализ указанной нормы ГК РФ позволяет выделить ряд существенных признаков данных институтов права. Прежде всего отметим, что аналогия закона или аналогия права может применяться не только к вновь возникающим, но и к уже существующим отношениям, требующим нормативного установления основания возникновения и порядка осуществления частноправовых, имущественных отношений. В этом смысле законодатель не устанавливает каких-либо ограничений по выбору и применению аналогии, так как в обоих случаях применение аналогии одинаково допустимо. Другое дело, могут возникнуть практические особенности и сложности выбора и применения аналогии к вновь создаваемым или уже существующим отношениям, в особенности к существующим.

Для вновь создаваемых частноправовых отношений аналогию закона или права можно применять в случаях, когда предполагаемые отношения:

а) не противоречат основам правопорядка и направлены на их установление и исполнение;

б) не урегулированы полностью или в части соглашением сторон, или действующими нормами гражданского законодательства и отсутствует применимый к ним правовой обычай;

в) могут устанавливаться и регулироваться другими нормами гражданского законодательства, регулирующими сходные отношения и не противоречащими их существу (аналогия закона);

г) могут регулироваться с учетом общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости при невозможности использования аналогии закона.

Если с аналогией закона прослеживается ясность, так как речь идет о норме права, регулирующей сходные отношения, то аналогия права является менее определенной в практическом значении категорией.

Особенность практической реализации аналогии права заключается в том, что участники договорного отношения, определяя его условия, включая права и обязанности, должны исходить из:

а) равенства их правового положения;

б) неприкосновенности собственности;

в) свободы договора;

г) недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела;

д) необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав;

е) обеспечения восстановления нарушенных прав и их судебной защиты.

Только совокупное применение указанных принципов гражданского права позволяет участникам гражданско-правовых отношений применять аналогию права.

Для применения аналогии закона законодатель строго требует сходства не урегулированных нормами права отношений с аналогичным законом, а для применения аналогии права требования законодателя несколько либеральны, так как стороны более свободны в выборе условий обязательства. Главным условием при этом является соблюдение основных принципов гражданского права.

Практическая сложность при применении аналогии закона заключается в выборе аналогичного закона, точнее, аналогичной нормы права, в качестве которого можно применять только закон, а не иной нормативный акт, имеется в виду постановление Правительства РФ, указ Президента РФ или ведомственный нормативный акт, даже если данные источники права зарегистрированы в Минюсте России. Кроме того, аналогичный закон, по предмету своего регулирования, должен соответствовать гражданско-правовым отношениям. Например, для регулирования отношений, связанных с разделом имущества супругов, кроме ст. 254 ГК РФ по аналогии можно применять СК РФ, в котором более подробно, чем в ГК РФ, определен порядок раздела имущества супругов при отсутствии брачного контракта. В частности, это ст. 20, 24, 38 и 39 и иные нормы СК РФ, в которых установлен порядок раздела общего имущества, причем как в период брака, так и после его расторжения. Равно как земельные отношения, кроме гл. 17 ГК РФ, могут регулироваться также ЗК РФ, лизинговые отношения, кроме § 6 гл. 34 ГК РФ, посвященного финансовой аренде (лизингу), могут регулироваться Законом о лизинге.

Во всех случаях применения аналогии закона необходимо учитывать также требование ст. 6 ГК РФ о том, что аналогия закона допускается в случаях, когда отношения сторон не урегулированы не только законом и правовым обычаем, но и соглашением сторон. То есть не урегулированные законом отношения, по которым отсутствует также применимый к ним обычай, законодатель разрешает урегулировать соглашением, прежде чем применить аналогию закона. В этом случае условия соглашения не должны противоречить основным началам и принципам гражданского законодательства, предусмотренным ст. 1 ГК РФ.