Курс гражданского процесса

6. Далее, они избавлены от исполнения некоторых обязанностей, отнимающих немало времени и сил у судей первой инстанции, как, например, производство поверочных действий (допросов свидетелей вне заседания, осмотров на месте и т.п.).

7. Обжалование решений даже тогда, когда оно оказалось безуспешным, приносит пользу, потому что подтверждение решения первой инстанции судом второй инстанции усиливает его авторитетность. В таких случаях обжалование напоминает, по выражению Бордо, те употребляемые в арифметике приемы проверки вычислений, к которым прибегают математики, когда, сделав вычисление одним способом, повторяют его другим, чтобы удостовериться в отсутствии ошибки[418 - Bordeaux, 319.].

8. Опыт как Западной Европы, так и России вполне подтверждает полезность существования второй инстанции для перевершения гражданских дел и показывает, что тяжущиеся дорожат правом обжалования судебных решений. Даже противники апелляционной инстанции признают, что «дела в судебных палатах в большинстве случаев решаются лучше, нежели в окружных судах, тщательнее рассматриваются обстоятельства дела, пытливее исследуются запутанность и темнота спорных отношений сторон, основательнее оценивается их аргументация, а главное, правильнее и свободнее применяются к делу юридические положения, почему и самые решения их являются обстоятельными и лучше мотивированными»[419 - Краевский, 49.].

II. Существуют, однако, и противники принципа двух инстанций. Они выставляют следующие возражения.

1. Если первая инстанция вполне удовлетворительна, то вторая представляется излишней; если же первая плоха, то нужно либо сделать ее хорошей, либо, если это невозможно, просто уничтожить, превратив вторую инстанцию в первую. Непонятно, для чего предоставлять разрешение дел сначала учреждению, признаваемому неудовлетворительным, а потом другому учреждению, отличающемуся лучшими качествами. Не проще ли сразу обратиться ко второму?[420 - Comte, 217. Аналогично: Servant (Jeanvrot, II, 76); Engelhardt, 19–20; Wagner, 26.]

Против этого нужно отметить, что, если бы можно было образовать безусловно хорошую первую инстанцию, решения которой были бы всегда правильны или во всяком случае таковы, что никакой другой суд не мог бы постановлять лучших, тогда, конечно, вторая инстанция была бы излишней, как она излишня для суда присяжных, относительно которого нет основания предполагать, чтобы 12 человек, выбранных из среды граждан по жребию, не могли разрешать дел так же хорошо, как какие-нибудь другие 12 человек, избранные таким же образом из тех же граждан. Но в ином положении находятся суды, состоящие из профессиональных судей, получивших специальную подготовку: многочисленный состав судов первой инстанции не может быть одинаковым по качеству со сравнительно небольшим составом апелляционных судов[421 - В 1909 г. у нас было 1843 члена окружных судов к 336 членам палат.], которые могут быть пополняемы наилучше зарекомендовавшими себя членами судов первой инстанции[422 - Gauthier, 186–188. Ср. Д. Л., Пересмотр Судебных уставов (Русск. Бог., 1901, № 5, 126–128).]. А так как статистика показывает, что на рассмотрение второй инстанции переходит только часть дел, решенных первой инстанцией, то рациональность существования двух инстанций представляется несомненной: большинством решений низших судов тяжущиеся остаются довольны, а те решения, на которые они приносят жалобы, пересматриваются высшими судами, состоящими из более способных и лучше подготовленных судей.

2. Вместо того чтобы создавать вторую инстанцию, гораздо проще увеличить число членов первой вдвое. Тогда каждое дело будет разсматриваться шестью судьями, но сразу, а не так, как теперь, когда его решают сначала трое судей первой инстанции, а затем трое судей второй. Если же все они будет заседать одновременно, то производство станет гораздо быстрее, а судебные издержки сократятся.

Но рассмотрение дела несколькими судьями поочередно и независимо друг от друга совсем не то же самое, что рассмотрение его всеми ними совместно и сразу. Как верно отметил Бейтам, «два судьи, заседающие отдельно, представляют собою действительно двух судей: они не имеют одинаковых предубеждений, интересов, привычек; между тем, как два судьи, заседающие в одном суде, представляют собою двух только по наружности, а на самом деле составляют менее одного»[423 - Бентам, 41.]. Самое сильное ведь возражение против принципа коллегиальности состоит именно в том, что в коллегии дела решаются членами-докладчиками, к которым пассивно присоединяются прочие члены. Поэтому увеличение числа судей, рассматривающих дела в первой инстанции, хотя и может иногда приносить пользу, но не в состоянии заменить отдельно действующей второй инстанции.

Кроме того, следует помнить, что далеко не все дела переходят во вторую инстанцию, а сравнительно небольшая часть их. Благодаря этому судьи второй инстанции могут тщательнее изучать и лучше разрешать их. Если же распределить судей второй инстанции между судами первой, то они будут так же обременены работой, как судьи первой инстанции.

Наконец, увеличение количества судей повлекло бы за собой ухудшение качества судебных коллегий, потому что судей второй инстанции значительно меньше, чем судей первой, так что для удвоения состава судов первой инстанции их не хватило бы, и пришлось бы назначать новых, не лучше подготовленных, чем судьи первой инстанции. В результате оказалось бы, что дела, разрешаемые в настоящее время сначала тремя судьями первой инстанции, а затем тремя, лучше подготовленными и более способными, второй, разрешались бы сразу шестью судьями первой инстанции, из которых только один-двое равнялись бы по достоинству нынешним апелляционным судьям.

3. Существование второй инстанции побуждает к небрежности судей первой, которые, зная, что дело будет вторично рассматриваться высшим судом, относятся к нему спустя рукава, знакомятся с ним поверхностно и решают его с плеча[424 - Picot, 238; Карабегов, 194.]. Напротив, когда судья будет знать, что его решение окончательно, он отнесется с большим вниманием к процессу[425 - Engelhardt, 20.].

Это возражение было бы правильным, если бы судьи первой инстанции не находились в иерархической зависимости от апелляционных судов, хотя и в таком случае самолюбие побуждало бы их постановлять решения так, чтобы вторая инстанция не могла ни к чему придраться[426 - Sеligmаnn, Quelles sont les reformes etc., 1855, 32.]. Но так как повышение по службе должно зависеть от аттестаций апелляционных судов (см. с. 141), то судьям первой инстанции вовсе не безразлично, какое мнение об их деятельности составят себе члены апелляционного суда, и это соображение не может не удержать их от небрежного отношения к своим обязанностям. Напротив, боязнь апелляции поддерживает в судьях уважение к законности и, несомненно, побуждает их к соблюдению справедливости[427 - Bordeaux, 318.].

4. Возможность отмены судебных решений высшей инстанцией подрывает их авторитетность в глазах граждан. «Не разрушается ли всякое уважение к судебному решению предоставленным каждому гражданину правом оспаривать его? Ведь если решение первого суда не представляется священным, то каким образом может быть таким решение высшего суда? Благодаря возможности обжалования все подвергается сомнению; судебные решения как в глазах закона, так и в глазах народа превращаются в случайные почти явления, в более или менее счастливые шансы почти всегда слепой судьбы»[428 - Bordeaux, 303–304; Jeanvrot, II, 73.].

Но авторитетность судебного решения подрывалась бы только в том случае, если бы вошедшее в законную силу решение отменялось самим постановившим его судом или же не судебной, а посторонней властью, например губернатором или министром. Если же оно отменяется высшей судебной инстанцией на основании жалобы, принесенной тяжущимся в установленной законом форме и в определенный законом срок, то это является вполне естественным и нисколько не вредит авторитетности судебных решений в глазах граждан, в особенности если иметь в виду, что подвергается обжалованию только часть решений судов первой инстанции, а из этой части не все отменяются.

5. Рассмотрение дел в двух инстанциях, замедляя отправление правосудия, увеличивает в то же время судебные издержки, особенно в тех случаях, когда апелляционный суд находится не в том городе, где суд первой инстанции и когда тяжущимся приходится нести расходы по поездкам в другой город или по найму других адвокатов. Вследствие этого право переноса дел во вторую инстанцию служит на пользу только людей состоятельных, интересы же бедных тяжущихся, лишенных возможности лично являться в заседания второй инстанции или приглашать адвокатов, остаются без надлежащей защиты[429 - Engelhardt, 20; Picot, 236; Краевский, 57.].

Нельзя, конечно, отрицать, что издержки апелляционного производства легче выносятся состоятельными тяжущимися, чем бедными. Но это в равной мере относится ко всем вообще расходам по ведению дел в любой инстанции. Для устранения или по крайней мере уменьшения этого зла существуют особые средства, а именно признание за неимущими тяжущимися так называемого права бедности и назначение бесплатных поверенных для ведения их дел.

6. Если ввиду возможности судейских ошибок признано необходимым допустить двукратное рассмотрение дел, то с такой точки зрения еще лучше было бы перевершать их в третий, четвертый, пятый раз и т.д. Число инстанций никогда не может быть вполне достаточным, ибо ошибки возможны всегда и везде[430 - Klein, Zeit- und Geistesstr?mungen im Prozesse, 1902, 26.]. Поэтому нет никакого основания ограничиваться двумя инстанциями, а следует либо оставить только одну, либо ввести целый ряд[431 - Jeanvrot, II, 72.].

Против этого нужно отметить, что система двух инстанций явилась как на западе Европы, так и у нас в результате сокращения числа инстанций, которых было гораздо больше. Опыт показал, что многочисленность их не только не содействует, но, наоборот, вредит успешности отправления правосудия, так как открывает возможность без конца затягивать и запутывать производство, делая процессы, по выражению Луазо, бессмертными[432 - Gаuthier, 3; Объяснения к ст. 11 Уст. гражд. суд.: «Самое существование нескольких инстанций ревизующих судов имеет вообще последствием неполноту дела в низших инстанциях, ибо тяжущиеся, ожидая рассмотрения дела в высших судах, не только не заботятся о надлежащем его объяснении в первой степени и о пополнении оного всеми доказательствами, но, напротив того, изыскивают все возможные средства скрыть сначала от противной стороны и от самого суда некоторые из сих доказательств для того только, чтобы неожиданным представлением оных в суде высшем дать иной оборот делу, если первоначально представленные доказательства будут признаны недостаточными. Посему признано необходимым одним решительным правилом уничтожить это зло, т.е. производство дел в шести судебных инстанциях, которое было непреодолимым препятствием к ускорению хода дел, и принять исходною точкою начало, освященное вековыми опытами многих и почти всех просвещенных государств, а именно начало производства дел в двух судебных инстанциях».].

7. Апелляционные суды призваны исправлять решения судов первой инстанции, а между тем они поставлены в худшие условия деятельности, чем последние. Дело в том, что суды первой инстанции стоят ближе к тяжущимся и свидетелям, лучше знают как их, так и бытовую обстановку дел. Кроме того, они постановляют решения на основании непосредственно воспринятого процессуального материала: личного допроса свидетелей и экспертов, личного осмотра предметов спора и вещественных доказательств, тогда как судьям второй инстанции приходится знакомиться с материалом дел по протоколам заседаний судов первой инстанции, которые, как бы тщательно ни составлялись, никогда не могут с полной точностью воспроизвести того, что происходило в заседаниях, не говоря уже о том, что суды первой инстанции имеют возможность допускать в них и умышленные неправильности[433 - Jeanvrоt, II, 71; Comte, 220; Menger, Die Zul?ssigkeit neuen thats?chlichen Vorbringens in den h?heren Instanzen, 1873, 128–132; Canstein, 112; Barrot, 103–104.]. «Раз первый судья решает на основании непосредственного восприятия, а второй на основании актов, то апелляция представляет собою обращение от хорошо осведомленного судьи к хуже осведомленному (а judice bene informato ad pejus informandum)»[434 - Слова Глазера. Kornfeld, 73, Anm.; Schoenemann, Betrachtungen ?ber die Novelle zu GVG und Straf PO, 1894, 37.].

Однако что касается близости к тяжущимся, свидетелям и всей вообще бытовой среде, то она еще может иметь место, если судами первой инстанции служат единоличные судьи, избранные из местного населения и отправляющие правосудие в небольшом округе. Но когда эти суды тоже коллегиальны, состоят из членов, назначаемых совершенно независимо от их отношения к данной местности, большею частью из других и весьма отдаленных округов, и когда компетенция судов обнимает обширные округа[435 - В?hr, 46: «Спросите-ка судей, служащих в округе с населением около ста тысяч душ, относительно какого числа разбирающихся у них процессов они действительно могут сказать, что стояли ближе к тяжущимся и их отношениям?»], то по степени близости к местному населению между ними и судьями второй инстанции не может быть большой разницы, а если разница и есть, то она говорит в пользу последних, так как, будучи дальше от участвующих в делах лиц, они более ограждены от разных местных влияний[436 - Gauthier, 185.].

Гораздо серьезнее другое указание – на преимущество судов первой инстанции в степени непосредственности восприятия процессуального материала[437 - Чтобы поставить в этом отношении апелляционные суды в одинаковое положение с судами первой инстанции, Канштейн предлагал организовать «двойную инстанцию», т.е. установить такой порядок, чтобы дела (по крайней мере важнейшие) разбирались одновременно в присутствии судов обеих инстанций, из которых каждая постановляла бы решение отдельно и самостоятельно. Тогда судьи обеих инстанций, заседая вместе, одинаково воспринимали бы процессуальный материал и дело разрешалось бы сразу и первой, и второй инстанциями. При этом, если бы обе инстанции расходились в установлении фактической стороны дела, их разногласие могло бы быть немедленно устранено дополнительным исследованием дела, а если бы в их решениях оказалось разногласие по юридическим вопросам, то можно было бы устраивать совместное обсуждение этих вопросов и, в случае надобности, испросить разъяснения у ревизионного суда (Саnstein, 115–122). Для осуществления такого порядка необходимо одно из двух: либо уравнять число апелляционных судов с числом судов первой инстанции и в месте нахождения каждого суда первой инстанции учредить апелляционный суд, ибо иначе они не будут в состоянии заседать совместно, либо настолько ограничить количество дел, подлежащих апелляции, чтобы каждый апелляционный суд мог посещать подведомственные ему суды первой инстанции и по очереди заседать вместе с ними, переезжая из округа в округ. Как то, так и другое было бы нецелесообразно и ухудшило бы отправление гражданского правосудия.]. Действительно, апелляционные суды по большей части принуждены знакомиться с фактическими обстоятельствами дел по протоколам судов первой инстанции. Но так как повторение сызнова в апелляционном суде всех тех действий по представлению и восприятию доказательств, которые были произведены в суде первой инстанции, – передопрос всех свидетелей и экспертов, осмотр вещественных доказательств и спорных предметов и т.д., – сопряжено в большинстве случаев с огромными затруднениями и издержками, а иногда и просто невозможно, то остается только принять меры к тому, чтобы в судах первой инстанции протоколы велись как можно подробнее и тщательнее.

8. Неограниченная возможность обжалования решений является для недобросовестных тяжущихся удобным средством безнаказанно затягивать производство дел не только совершенно неосновательными апелляциями, но и откладыванием доказательств и доводов до рассмотрения дел во второй инстанции, а также представлением в самом конце производства новых доказательств. Вследствие этого право обжалования может вести на практике и ведет иногда к таким нежелательным последствиям, что, по выражению Бентама, заслуживает названия «остроумного изобретения, имеющего назначением препятствовать правосудию достигнуть цели, обманывая тяжущегося, который считал себя уже приставшим к берегу, и снова ввергая его в бурное море»[438 - Бентам, 143; Comte, 217.].

Нельзя, конечно, отрицать, что тяжущиеся приносят иногда заведомо неосновательные апелляции с единственной целью затянуть производство дела. Чтобы удержать их от этого, существует средство: расширить право суда первой инстанции обращать свои решения к предварительному исполнению и разрешить апелляционным судам подвергать предварительному исполнению необжалованные части решений первой инстанции до окончательного разрешения всего дела[439 - Так поступают Германский (§ 534) и Австрийский уставы (§ 490).].

Что же касается запоздалого представления фактического материала, то оно вряд ли может происходить сколько-нибудь часто, так как противоречит интересам самих сторон. Дело в том, что истцу важно поскорее удовлетворить свое требование к ответчику. Поэтому откладывать представление доказательств до рассмотрения процесса во второй инстанции ему нет никакого расчета. Напротив, он торопится немедленно представить их, чтобы получить решение в свою пользу и добиться предварительного исполнения его. Ответчику хотя и выгодно отдалить момент взыскания, но в то же время опасно приберегать возражения до перехода дела во вторую инстанцию, так как ему грозит предварительное исполнение решения первой инстанции. Ввиду этого и для него важно парализовать требование истца еще в первой инстанции.

Наконец, чтобы побудить тяжущихся к своевременному представлению доказательств, можно принять некоторые специальные меры. Конечно, совершенно лишить тяжущихся права представлять новые факты и доказательства в апелляционной инстанции нельзя, во-1-х, потому, что о существовании некоторых доказательств тяжущиеся узнают уже после разрешения дела первой инстанцией, и, во-2-х, потому, что вообще желательно, чтобы судебные решения вполне соответствовали действительным обстоятельствам дел, между тем как без принятия в расчет новых фактических данных апелляционная инстанция иной раз не могла бы исправить ошибки низшего суда[440 - Kornfeld, 82; Manfredini, 593. Вопрос о праве тяжущихся представлять новые доказательства в апелляционной инстанции (так называемое jus novorum) будет рассмотрен при изложении апелляционного производства.]. Но можно предотвратить злоупотребления этим правом, предоставив судам либо 1) право не удовлетворять ходатайства тяжущихся о вызове новых свидетелей и о поверке доказательств (осмотре вещественных доказательств, допросе свидетелей и пр.) в тех случаях, когда суды найдут, что тяжущиеся могли заявить такие ходатайства в первой инстанции, но умышленно не сделали этого[441 - Они точно были сформулированы еще Zachariae, Handbuch des deutschen Strafprocesses, 1, 1860, 593. Cp. Manfredini, 593–595.], либо 2) право возлагать издержки апелляционного производства на выигравшую дело сторону, если решение постановлено в ее пользу на основании новых доказательств, умышленно представленных ею только во вторую инстанцию. Последний способ применен Германским уставом (§ 97) и проектом новой редакции нашего Устава (ст. 847), а оба способа Австрийским уставом (§ 179, 44, 50), который, кроме того, дает судам право штрафовать адвокатов, умышленно запоздавших с приведением новых документов (п. 2 § 179).

III. Если цель учреждения судов второй инстанции состоит в том, чтобы проверять и исправлять решения судов первой инстанции, то для того, чтобы эта цель действительно достигалась, они должны удовлетворять следующим требованиям.

1. Bo-1-х, перевершение дел должно производиться другими судьями, не участвовавшими в разрешении их при производстве в первой инстанции, ибо никто не может быть контролером правильности своих собственных действий. Поэтому если в составе апелляционной инстанции имеются члены, разрешавшие данное дело в качестве судей первой инстанции или вообще участвовавшие в рассмотрении его, то они обязаны устранить себя.

2. Bo-2-х, апелляционная инстанция должна по своему составу представлять больше гарантий правильности разрешения дел. Лучше всего это может быть достигнуто путем назначения членами апелляционных судов тех судей первой инстанции, которые показали себя наиболее способными и подготовленными (см. с. 152–153).

3. Производство во второй инстанции должно основываться на тех же самых принципах, какие положены в основу производства в первой инстанции, так как ими наилучше обеспечивается постановление правильных решений. Только в тех случаях, где проведение этих принципов совершенно невозможно или чересчур затруднительно, допустимы отступления от них с принятием соответствующих мер к предупреждению неблагоприятных последствий таких отступлений. Главнейшее из этих отступлений заключается в ознакомлении второй инстанции с процессуальным материалом по протоколам первой инстанции. Для уменьшения вредного влияния такого способа ознакомления необходимо установить целесообразный порядок составления протоколов[442 - К этим трем требованиям Цахариэ прибавляет еще одно: судьи второй инстанции должны быть поставлены в такое положение, чтобы они могли столь же хорошо судить о деле, как и судьи первой инстанции. Но это требование в сущности заключается в третьем, ибо положение судей определяется принципами производства.].

4. Апелляционному обжалованию должны подлежать все решения судов первой инстанции независимо от цены исков. Это требование, вытекающее из принципа равенства всех граждан перед законом и судом, осуществлено уставами германским (§ 511) и австрийским (§ 461). Во Франции и в Италии апелляционное обжалование не допускается по отношению к малоценным делам[443 - Во Франции не подлежат апелляции решения судов первой инстанции по искам личным, о движимости и торговым на сумму до 1500 франков, а также по искам о недвижимости, приносящей меньше 60 франков годового дохода. Считаются окончательными и некоторые решения мировых судов: по одним искам на сумму до 300 франков, по другим – до 600 франков, по третьим – без определения максимума (Garsonnet, № 795, 198 ss.). Итальянский устав провозглашает подлежащими апелляции все решения и определения судов первой инстанции, «за исключением особо указанных в законе» (ст. 481), каковы, например, решения мировых судей по искам на сумму менее 50 лир, решения третейских судов на сумму менее 100 лир и частные определения по некоторым делам (Cod. di proc., art. 28, 128, 171, 257, 655, 702, 738) (Mortara, Principii, § 145).]. Точно так же и составители нашего Устава сделали исключение из принципа двух инстанций для самых мелких дел, подведомственных мировым судебным учреждениям, «как потому, что в делах такого рода, по самой их малоценности, с ближайшей части случаев вовсе не бывает письменных объяснений или такого рода доказательств, кои допускали бы возможность их поверки в апелляционном суде, так и потому, что допущение в таких делах апелляции повело бы к затруднениям, переездам и издержкам, вовсе несоразмерным с ценностью спорного имущества» (объясн. к ст. 134 Уст. гр. суд.). Сообразно с этим ст. 162 Устава допускает обжалование решений мировых судей по искам на сумму свыше 30 руб. или не подлежащим оценке. Таким же пределом ограничено право обжалования решений земских начальников и городских судей (Правила произв. суд. дел, ст. 111).

Проект новой редакции Устава допускает апелляционное обжалование по всем делам (687, 937)[444 - В объяснительной к нему записке добавляется к соображениям, высказанным составителями Судебных уставов, еще одно, а именно что «определение для всей империи одной и той же предельной суммы иска, начиная с которой допускались бы апелляции, представляется чрезвычайно трудным, ибо при обширности нашего отечества и разнородности бытовых условий в различных его местностях меновая ценность денег представляется далеко не везде одинаковою, так что возникающие в разных местностях равные между собою по цене иска дела будут в одной местности считаться мелкими, а в другой, напротив того, будут уже принадлежать к разряду крупных дел» (105).].

§ 26. Устройство третьей инстанции[445 - Марков, Французский кассационный суд (Журн. М.Ю., 1862, № 12); Арсеньев, Реформа кассационного суда и производства (Журн. гражд. пр., 1876, № 4); Вербловский, Гражданское судопроизводство (Журн. М.Ю., 1895, № 10); Рейнгардт, Верховный кассационный суд во Франции и в России (Суд. Об., 1905, № 35, 37); Змирлов, Желательная реформа в нашем кассационном производстве (Журн. М.Ю., 1896, № 5); Д.Л., Раздробление кассационных функций (Вестн. пр., 1900, № 12); Боровиковский, Законная сила кассационных решений (Журн. М.Ю., 1896, № 10); Чихачев, О юридической силе и практическом значении решений Сената (Журн. Юрид. общ., 1896, № 7); Демченко, Судебный прецедент, 1903. Canstein, Die rationellen Grundlagen des Civilprocesses, 1877, 123 ff. (здесь указана предшествующая литература); De la Grasserie, De l’interprеtation judiciaire et legislative des lois, 1891; Fischer, Revision und Revisionssumme, 1904; Salinger, Die Aenderung des Rechtmittels der Revision, 1909; De la Grasserie, De la fonction et des jurisdictions de cassation en lеgislation comparеe, 1911.]

Задача третьей инстанции состоит в проверке юридической стороны апелляционных решений. Она не рассматривает дел по существу, а удостоверяется в правильности толкования и применения судами материальных и процессуальных законов, в закономерности их решений с внутренней и внешней стороны.

Такая проверка необходима, во-1-х, в интересах тяжущихся, для ограждения их от неправильных решений второй инстанции. «Одна апелляция», как справедливо отмечают составители Судебных уставов, «не может служить полным ограждением тяжущихся и подсудимых, потому что и в решениях апелляционных судебных мест могут быть нарушены прямой смысл закона или такие обряды и формы судопроизводства, при несоблюдении которых судебное решение невозможно признать действительным» (объясн. к ст. 1 Учр. суд. уст.). Bo-2-х, наблюдение за правильностью толкования и применения законов судами необходимо еще в другом отношении: для установления единообразной судебной практики.

Из цели и значения третьей инстанции вытекает, что она должна удовлетворять следующим требованиям.

1. Во-l-х, она должна быть единой, ибо при распределении ее функций между несколькими судами не может установиться единообразие в судебной практике[446 - Существование в Италии пяти кассационных судов представляет собой аномалию, объясняющуюся историческими причинами и справедливо осуждаемую туземными юристами. Итальянское законодательство сделало уже шаги к сосредоточению кассационной функции в Римском кассационном суде, предоставив его исключительной компетенции некоторые категории дел (все уголовные дела, пререкания о подсудности и др.) (Manfredini, 625 ss.; Chiovenda, 349; Mattirоlо, § 83).].

Составители Судебных уставов хорошо понимали необходимость единства третьей инстанции[447 - Объясн. к ст. 189 Уст. гражд. суд.: «Власть отменять окончательные решения судебных мест в определенных законом случаях может принадлежать одному только верховному судилищу, которое и учреждается для того именно, чтобы, не решая дел по существу, наблюдать за охранением точной силы закона и за единообразным его исполнением всеми судебными местами Империи. Раздробление этой власти между палатами, т.е. предоставление им права толкования законов и существенных форм и обрядов судопроизводства, умалило бы совершенно значение высшего судилища и вместе с тем дало бы неизбежно повод к различным объяснениям закона, а сила и значение всякого закона необходимо обусловливаются единообразным его исполнением. Дозволить принесение жалоб на окончательные решения в палаты, а не в Сенат – значит допустить столько же различных толкований одного и того же закона, сколько будет палат, а разнообразное толкование закона поставит граждан в такое положение, что им нельзя будет рассчитывать на силу гражданского закона, на его неприкосновенность и ненарушимость. Тогда вместо ожидаемых от судебного преобразования улучшений явится самое ужасное зло, потому что для граждан не может быть большего зла, когда они не знают, что законно и что противно закону, когда они теряют сознание о своих правах и обязанностях, между тем как всякое гражданское общество существует прочно только под управлением на твердом основании закона».] и потому сосредоточили кассационный надзор за всеми судами, как общими, так и мировыми, в Гражданском департаменте Сената, за исключением лишь самых малоценных дел мировой подсудности, не подлежащих апелляционному обжалованию (до 30 руб.): кассационной инстанцией были сделаны для них мировые съезды (п. 1 ст. 156, ст. 189, 193 Уст. гражд. суд.).

Но уже через два года, при введении Судебных уставов в Закавказье, принцип единства кассационной инстанции был нарушен, и кассационные функции для мировых и окружных судов Закавказского края возложены на Тифлисскую судебную палату (ст. 1470 Уст. гр. суд.). Вскоре ввиду массы дел, поступавшей в Сенат и из года в год возраставшей, возникла мысль о необходимости облегчить работу Сената, который совершенно не в силах был справиться с нею, посредством передачи дел мировой подсудности на рассмотрение судебных палат. Но Сенат отверг эту мысль ради сохранения единства кассационной инстанции. Такая же участь постигла проект об учреждении особых губернских мировых судов для кассационного пересмотра дел мировой подсудности. Против этого, выработанного министром юстиции гр. Паленом проекта высказались как Сенат, так и Государственный Совет. Взамен создания новой кассационной инстанции Государственный Совет признал желательным разделение кассационных департаментов Сената на отделения, с тем чтобы поступающие по кассационным жалобам дела рассматривались в присутствиях отделений департамента и передавались на разрешение присутствия самого департамента только тогда, когда оказывается необходимым разъяснить точный смысл законов. Этот проект получил в 1877 г. силу закона (ст. 802

Уст. гр. суд.). Вместе с тем для большего облегчения сенаторов было разрешено как отделениям департамента, так и общему его присутствию в тех случаях, когда они найдут нужным, не составлять определений в окончательной форме с подробным изложением мотивов, а ограничиваться краткими резолюциями (ст. 804

). Но эти меры оказались и недостаточными, и нецелесообразными: недостаточными – потому, что Сенат все-таки был завален работой, нецелесообразными – потому, что отделения департамента стали нередко проводить различные и даже иной раз прямо противоположные взгляды по однородным делам и что немотивированные резолюции не могли способствовать «поддержанию ни единства, ни высокого авторитета кассационного суда»[448 - Дановский, 61.].

Реформа 1889 г. еще более подорвала единство кассации, уничтожив мировые судебные учреждения и создав для дел прежней мировой подсудности особые кассационные инстанции – губернские присутствия, которые вдобавок по своему смешанному составу совершенно непригодны для выполнения кассационной функции. При введении Судебных уставов в Сибири (в 1896 г.) появилось еще несколько кассационных инстанций в лице учрежденных там судебных палат (ст. 2134 Уст. гр. суд.)

Несмотря на то что реформа 1889 г. облегчила работу Сената, количество поступающих на его рассмотрение жалоб все-таки было так велико, что ежегодно оставалась неразрешенной масса дел[449 - По сведениям Комиссии для пересмотра Судебных уставов, «к 1 января 1896 года оставалось неразрешенных дел 4807 и в течение года поступило 7824; к 1 января 1897 года оставалось 5666 дел и поступило в течение года 8323 дела; к 1 января 1898 года оставалось 6557, поступило в течение года 9012 дел и оставалось нерешенных к 1 января 1899 года 8992; в течение 1899 года поступило 9066 и к 1 января 1900 года осталось 9944. Таким образом, за последние четыре года количество неразрешенных Гражданским кассационным департаментом дел возросло чуть не вдвое. На каждого сенатора приходится в год около 360 дел, тогда как во Франции число это не превышает 35 в Chambre des requ?tes и 25 в Chambre civile» (Объясн. зап. к проекту новой редакции Устава гражд. судопр., II, 154).]. Вследствие этого снова был возбужден вопрос о передаче кассационных функций по менее ценным делам судебным палатам. Совещание сенаторов Гражданского кассационного департамента, однако, высказалось в 1898 г. за сохранение единства кассационной инстанции, находя, что без этого невозможно установление единообразия в судебной практике, а для облегчения труда сенаторов и ускорения кассационного производства указало на необходимость увеличить личный состав Сената и не допускать кассационных жалоб по малоценным делам[450 - Объясн. зап., II, 253.].

Но проекту новой редакции Устава гражданского судопроизводства кассационной инстанцией для малоценных дел, подлежащих ведомству единоличных судей, сделаны судебные палаты (ст. 948); Сенату же предоставлена только кассация решений судебных палат (ст. 733). Кроме того, взамен кассационного залога, одинакового для всех дел, установлено исчисление размера залога по таксе, в зависимости от цены иска[451 - Когда цена иска не превышает 5000 руб. или иск не подлежит оценке, взимается 50 руб.; по искам ценою от 5000 до 10 000 руб. – 100 руб., от 10 000 до 50 000 – 200 руб., от 50 000 до 100 000 – 300 руб., свыше 100 000 руб. – за каждые 100 000 руб. 500 руб. (прил. к ст. 738)]. Порядок рассмотрения дел в Сенате оставлен без изменения: дела рассматриваются в отделениях департамента, кроме тех случаев, когда необходимо разъяснение точного смысла закона для руководства к единообразному их толкованию и применению (ст. 742, 747). Несомненно, что проектируемое преобразование не только не поведет к упрочению единообразия в судебной практике, но наоборот, еще более ухудшит современное положение вещей, так как к противоречиям между решениями отделений Гражданского департамента прибавятся еще противоречия между кассационными разъяснениями судебных палат и возникнет опасность, что в округе каждой палаты установится по малоценным делам своя особая практика, несогласная ни с практикой других палат, ни с разъяснениями Сената по доходящим до него делам большей важности.

Между тем идея о раздроблении кассационных функций, несмотря на явную свою нецелесообразность, имела защитников как в литературе[452 - Арсеньев, указ. ст.; Даневский, указ. ст.; Змирлов, указ. ст.; Он же, Единоличный суд по проекту (Журн. М.Ю., 1901, № 1).], так и среди членов комиссии по пересмотру Судебных уставов. Их доводы заключались в том, что Сенат обременен работой; что и в настоящее время единство кассационной инстанции не выдержано, так как наряду с Сенатом кассационные функции исполняются губернскими присутствиями и некоторыми судебными палатами (на Кавказе и в Сибири); что необходимо приблизить кассационную инстанцию к населению и ускорить производство в ней; что Сенат, менее обремененный делами, сможет более основательно сосредоточить свое внимание на наиболее важных вопросах и давать тщательно разработанные и обстоятельно мотивированные разъяснения; что палаты будут следовать выработанным Сенатом принципам.

Все эти соображения, за исключением указания на обремененность Сената делами, не выдерживают критики[453 - Они подробно разобраны проф. Михайловским (310 и сл.).]. Если в настоящее время существует несколько кассационных инстанций, то это – зло, которое нужно уничтожить; в приближении кассационного суда к населению нет ни малейшей надобности, ибо он не рассматривает дел по существу, не исследует фактической их стороны, а ограничивается проверкой правильности применения законов низшими судами; подчинение палат в своей кассационной практике устанавливаемым Сенатом принципам не может быть надлежащим образом обеспечено за невозможностью предоставить тяжущимся право обжалования кассационных решений палат. Что же касается необходимости облегчить работу Сената, ставшую для него непосильной, то возложение кассационных функций на палаты не может быть соответствующим цели не только потому, что поведет к раздроблению кассационной инстанции, но и потому, что послужит к такому же обременению палат. Сделать это без усиления личного состава палат невозможно, так как палаты и без того имеют много работы. А если все равно нужно произвести известный расход на увеличение числа членов палат, то гораздо рациональнее употребить эти суммы на увеличение состава Сената, не только в видах сохранения единства кассационной инстанции, но и потому, что Сенат является более авторитетным и более приспособленным к исполнению кассационных функций учреждением[454 - Михайловский, 314–315: «Никогда ни одна палата не будет располагать такими средствами и силами, как Сенат. Последний имеет в своем составе крупные ученые силы, представляет собою значительную по числу членов корпорацию (что дает возможность обширного обмена мыслей), находится в центре духовной и государственной жизни страны. Все это в связи с большою служебной опытностью сенаторов, с накопленными традициями дает Сенату такую силу для исполнения своей трудной задачи, о какой и мечтать не могут судебные палаты с их количественно незначительными составами, заваленные к тому же работой и в качестве апелляционной инстанции, и в качестве камеры предания суду, и как суд первой инстанции, и по надзору. Да и по качеству своему состав судебных палат не может предоставлять тех гарантий основательного, научного знания права, какие мы видим в Сенате. Весьма важным обстоятельством является еще следующее. В силу принципа разделения труда Сенат, как исключительно занятый кассационными функциями, будет всегда иметь преимущество перед судебными палатами, которые к тому же, привыкши решать дела по существу и занимаясь кассационными функциями между прочим, будут иметь соблазн вводить в кассационное производство элементы апелляционного».].

Кроме того, чтобы обеспечить единообразие сенатской практики следует еще применить к Гражданскому кассационному департаменту тот принцип деления, который употреблен по отношению ко всему Сенату. Подобно тому как в Сенате образованы для рассмотрения разных категорий дел департаменты: для административных – Первый, для торговых – Судебный, для межевых – Межевой, для уголовных – Уголовный и т.д., точно так же нужно разбить Гражданский департамент на несколько или на целый ряд отделений, предоставив каждому из них одну определенную категорию дел: наследственные, например, одному, вотчинные – другому, охранительные – третьему и т.д. Особые отделения должные быть учреждены для разрешения дел, к которым применяются местные законы. Сколько нужно составить групп дел и какие именно группы, это нетрудно определить на основании статистических сведений относительно поступающих в Сенат категорий дел. Такая система совмещает все выгоды разделения труда с ненарушимостью принципа единства кассационной инстанции. Так как каждое отделение департамента будет ограничиваться рассмотрением определенной категории дел, то, во-первых, станут невозможны противоречия между решениями разных отделений; затем, сенаторы каждого отделения получат возможность специализироваться в тех отделах законодательства, которые им придется постоянно применять[455 - Такой способ был рекомендован еще в 1871 г. Филипповым (I, 561–562). Его же предлагал 29-му съезду германских юристов с целью облегчить работу Имперского суда Syring (Verhandlungen d. 29. deuts. Juristentages, III, 138). С этой же целью в Германии предлагались и многие другие меры: 1) увеличение ревизионной суммы, т.е. предельной цены исков, при которой допускается обжалование решений в ревизионном порядке (это было бы несправедливым ограничением прав лиц малоимущих, которые ведут процессы на незначительные суммы); 2) уменьшение числа членов присутствий Имперского суда с семи до трех (это повлияло бы неблагоприятно на авторитетность его решений); 3) недопущение ревизионного обжалования в тех случаях, когда суд первой инстанции и суд второй инстанции постановили одинаковые решения (при таком порядке третья инстанция была бы лишена возможности руководить судебной практикой в отдельных округах, которая устанавливалась бы одинаковыми решениями первой и второй инстанции); 4) установление штрафа за подачу неосновательных жалоб (это было бы ощутимо для бедных тяжущихся и не удержало бы от подачи жалоб богатых); 5) предварительное исполнение всех решений судов второй инстанции (во многих случаях проигравшая дело сторона могла бы нанести невознаградимый ущерб); 6) отмена или ограничение припципа устности в производстве Имперского суда (это было бы уничтожением одной из гарантий правильного отправления правосудия). Об этих и других мерах рассуждают Salinger, 5 ff.; Putzler, Die Ueberlastung des Reichsgerichts und die Abhilfevorschl?ge, 1910; Der Kampf um ein geistig hochstehendes Reichsgericht, von einem Juristen, 1910. Дальнейшие указания см. в: Zt. Zp., 39 В., 215, 217; 40 В., 431–434.], и благодаря такой специализации, дела будут разрешаться лучше и в то же время скорее, так что основательность и быстрота разрешения возрастут параллельно. Само собою понятно, что вопросы общего характера, касающиеся предмета ведомства нескольких отделений, каковы, например, вопросы общей части гражданского права, должны подлежать рассмотрению в общем собрании подлежащих отделений.

2. Так как на третью инстанцию возлагается руководство судебной практикой во всем государстве посредством разъяснения истинного смысла законов, то она должна состоять из самых выдающихся юристов, действительно способных к научной интерпретации права и могущих приобрести авторитет в глазах населения. Лучше всего применить в данном случае систему кооптации, с тем чтобы третья инстанция могла замещать открывающиеся в ее среде вакансии не только членами судов второй инстанции, но и выставившими свои кандидатуры учеными юристами со степенью доктора гражданского или уголовного права и адвокатами, практиковавшими не менее 15 лет[456 - De la Grasserie (De la fonction, 122 ss.) предлагает, чтобы члены кассационного суда выбирались из судей, адвокатов, профессоров, нотариусов и членов Государственного Совета следующим образом: первую открывающуюся вакансию замещает парижская магистратура, выбрав кандидата из числа судей (парижских и провинциальных), вторую – парижская адвокатура из числа французских адвокатов и т.д. Против этого нужно отметить, что главный контингент членов кассационного суда должен набираться из наиболее выдающихся членов апелляционных судов, ибо они лучше всего подготовлены своею служебной деятельностью к исполнению кассационной функции, а сравнительные достоинства их хорошо известны членам Кассационного суда, проверяющим решения апелляционных судов. Только в дополнение к ним желательно допустить замещение некоторого количества вакансий юристами-теоретиками и адвокатами. Избирать их может с успехом тот же Кассационный суд.].

3. Третья инстанция должна проверять закономерность процессуальных действий судов и постановленных ими решений на основании жалоб сторон, но не ограничиваясь сделанными в этих жалобах указаниями, а выходя, в случае надобности, и за пределы их.

Это положение вытекает из задачи кассационной инстанции. Раз она учреждается для того, чтобы следить за правильным и единообразным применением законов судами, то она не может оставлять в силе противоречащие этим требованиям решения судов только ввиду того, что стороны не заметили того или другого промаха суда, настолько существенного, что, не случись его, суд постановил бы совершенно иное решение.

Такое право предоставлено Германским уставом Имперскому суду, который может и должен производить оценку всей юридической стороны дошедшего до него по жалобе сторон дела, не стесняясь рамками жалобы. Другими словами, считается достаточным, чтобы тяжущийся заявил неудовольствие на решение суда вследствие несоответствия его закону, указания же его на допущенные судом нарушения необязательны для Имперского суда, который должен самостоятельно удостовериться, имеются ли в обжалованном решении какие-либо нарушения закона.