Курс гражданского процесса

«Честность судьи зависит от его ответственности перед общественным мнением или перед законом. Но эта ответственность вполне лежит только на одиночном судье: стоя один перед общественным мнением, он не имеет другой опоры, кроме правдивости своих суждений, другой защиты, кроме общественного уважения. Если бы он сделал несправедливость перед лицом стольких свидетелей, готовых распространить слух о его поступке, все порицание пало бы на него одного; он увидел бы себя одного против всех отданным на жертву всеобщему негодованию, меч закона поднятым над своей головою…» «Между тем коллегиальное устройство дает судьям средство оправдывать себя и все, что есть дурного в несправедливом постановлении, сваливать друг на друга, так что оно, будучи основано на мнении всех, не принадлежит никому в особенности».

Против этого нужно заметить, что следует отличать ответственность судьи пред общественным мнением от ответственности пред законом. Единоличный судья несет пред обществом ответственность один, нераздельно. Это обстоятельство имело бы важное значение при системе периодических выборов, когда судья, плохо себя зарекомендовавший пред общественным мнением, рисковал бы не быть переизбранным по истечении срока своей службы. Но при системе правительственного назначения несменяемых судей мнение общества не имеет для них такой важности. Что же касается ответственности судей пред законом, то она одинакова как для единоличного, так и для коллегиального суда. В коллегии она тоже не делится на части по числу членов коллегии, а падает на каждого из них в полном размере: они отвечают не по долям, а солидарно. Когда за какое-либо служебное упущение полагается выговор, то этому наказанию подвергается не только единоличный судья, но и каждый член провинившейся коллегии, если только он не оградил себя подачей особого мнения, несогласного с мнением большинства членов коллегии (ст. 703 Уст. гр. суд.)[379 - Филипов, II, 267–269.].

2. Следствием большого осознания ответственности является более внимательное и добросовестное отношение к делам. Судья не имеет, на кого полагаться; он должен работать самостоятельно. Совсем иное в коллегии. Там один член рассчитывает на другого, и обыкновенно дела решаются председателем или членом-докладчиком, к которым без противоречия присоединяются прочие члены коллегии. Иногда господствующее положение в коллегии занимает не председатель, а какой-либо из членов, старший по службе или чину, более знающий и опытный. Благодаря этому коллегиальность превращается, в сущности, в единоличность, но не сопровождаемую той нераздельной ответственностью, какая лежит на единоличном судье. «Ряд из 5, 10, 15 судей представляет собою ряд цифр, из которых только одна имеет значение, а остальные – нули, которые уменьшают значение этой цифры, ибо этот наружный вид участия многих лиц в решении дел внушает председателю более самоуверенности и беспечности, нежели сколько он себе позволил бы, если бы был одиночным судьею»[380 - Бентам, 40.].

Это соображение имеет фактическое основание. Действительно, под формой коллегиальности очень часто скрывается единоличное начало: дела разрешаются не всей коллегией, а членом-докладчиком, к которому молча присоединяются другие члены коллегии. Такое явление наблюдается как на Западе, так и у нас[381 - Карабегов, Реформа Судебных уставов, 1889, 102–103.]. Но, во-1-х, даже в худшем случае, когда дела разрешаются одним членом-докладчиком, все-таки сохраняется возможность для члена-докладчика посоветоваться по затруднительному вопросу с товарищами, а для них – при малейшем сомнении в правильности предлагаемого докладчиком решения – оспорить его. Bo-2-х, если во главе коллегии стоит хороший председатель, то он лично знакомится с каждым делом, так что каждое решение постановляется им совместно с докладчиком, а при возникновении между ними разногласия, привлекается к активному участию второй член, голос которого и дает перевес тому или иному мнению.

Нельзя еще не добавить, что это зло можно было бы уничтожить в корне, сделав совещание судей гласным и обязав каждого члена коллегии громко высказывать и мотивировать свое мнение. Это побудило бы каждого из них к тщательному изучению дела. Такой порядок, принятый в Англии[382 - Franqueville, I. 400. Публичная подача голосов и мотивировка их практиковались в старину в германских судах (Feuerbach, I, 120–123) и в парижском парламенте (Сomte, 222).], ставит деятельность судей на виду у публики и дает ей возможность судить о степени добросовестности, подготовки и способности судей. Однако он имеет и неудобную сторону, так как делает невозможными те нередко долгие и оживленные прения, которые возникают между членами коллегии при обсуждении дел в совещательной комнате и ведут к лучшему выяснению истины, а также ослабляет авторитетность решения в глазах публики, разоблачая разногласие между членами коллегии, касающееся иной раз существенных вопросов дела[383 - Bordeaux, 289; Barrоt, 69; Seligman, 36–38; Feuerbach, 127–129.].

Ввиду таких неудобств континентальные законодательства не решаются сделать совещание судей гласным, хотя в пользу этого весьма энергично высказывались некоторые исследователи[384 - Боровиковский, Отчет судьи, III, 1894, 17–18: «Говорят, тайна совещания ограждает свободу мнения судей. Да у судей вовсе нет и не должно быть такой свободы мнения, для проявления которой нужно удаляться в особую комнату. Судья обязан решить дело сообразно установленным фактам и велениям закона. Если бы было введено гласное совещание, судьи стеснялись бы этим разве в первое время, с непривычки. Так при открытии новых судов судьи на первых порах смущались публичным докладом, но вскоре же и попривыкли». Сp.: Feuerbach, 142 ff.; Cаnstein, Die rationellen Grundlagen des Civilprocesses, 1877, 101–102; Kapабeгов, 78, 87–88 и др.].

3. Единоличный судья, действуя на глазах у общества самостоятельно и неся за свои действия полную и нераздельную ответственность, с одной стороны, легко обнаруживает свои хорошие и дурные качества, с другой стороны, имеет побудительную причину к постоянному самоусовершенствованию. Напротив, скрываясь за ширмы коллегии, он становится недоступен для контроля общества и может относиться к своим обязанностям спустя рукава[385 - Соmte, 75; Бентам, 42.].

В этом соображении тоже смешивается ответственность судьи пред обществом и пред высшими властями. Конечно, единоличный судья больше на виду у общества, чем член коллегии. Но высшим инстанциям и органам надзора качества каждого члена коллегии известны по тому, как он делает доклады, пишет решения и исполняет другие процессуальные действия при разрешении дел. Ширмы коллегиальности скрывают отдельных судей – и то не вполне – от взоров обыкновенной публики, но не от органов надзора, не от товарищей и не от адвокатов.

4. При единоличности дела разбираются быстрее. Коллегиальное рассмотрение дел требует больше времени для предварительного ознакомления судей с процессуальным материалом и для совместного обсуждения его[386 - Бентам, 42. Cp. Rathmann, 16.].

Это верно. Однако следует помнить, что быстрота производства хороша лишь при том условии, если не уменьшает основательности обсуждения дел. А так как принцип коллегиальности больше гарантирует основательность, то отказаться от него ради достижения быстроты производства можно только в тех делах, которые по своему существу не требуют особенного труда для уяснения и разрешения. Кроме того, быстрота – цель, к которой должно стремиться производство в каждом суде, как единоличном, так и коллегиальном[387 - Pollak, 11–13.].

5. При единоличной организации судебных учреждений число судей может быть меньше, а потому им можно назначить высокое вознаграждение и таким способом привлечь к занятию судейских должностей наиболее выдающихся юристов[388 - Бентам, 43.].

6. Этот довод неоспорим, но мог бы иметь решающее значение только в том случае, если бы можно было ограничиться очень незначительным числом единоличных судей, которые могли бы быть избираемы из наиболее выдающихся юристов-практиков и которым можно было бы назначить очень высокие оклады жалованья, не уступающие заработку, приносимому им занятием адвокатурой. Таково положение вещей в Англии. Но оно возможно только благодаря своеобразному судоустройству и судопроизводству, существующим там, и, главным образом, благодаря тому, что большая часть процессуальных действий, исполняемая на континенте Европы самими судами, возложена в Англии на секретарей судов (см. § 29). Но при других процессуальных порядках, существующих в прочих западноевропейских государствах и у нас, число единоличных судей все-таки должно быть настолько велико, что для заполнения всех мест все равно не хватило бы выдающихся юристов-практиков и пришлось бы довольствоваться посредственными[389 - По вычислению Адикеса, предлагавшего сделать суд первой инстанции единоличным, а число членов в присутствиях апелляционного и ревизионного судов уменьшить до 2–3 человек, для Германии потребовалось бы все-таки свыше трех тысяч судей (Аdickes, Grundlinien, 144–146).].

7. Единоличный судья доступнее для тяжущихся, чем целая коллегия. Он может входить с ними в более близкое общение, лучше вникать в их интересы и содействовать словом совета и убеждения мирному окончанию процессов между ними[390 - Rathmann, 5–7, 59 ff.].

Это соображение вполне правильно, в особенности в том случае, когда судья принадлежит к числу местных обывателей, близко знает их и существующие между ними отношения. Поэтому единоличное начало представляется, несомненно, целесообразным в применении к низшим местным судам.

III. Сравнительная оценка достоинств и недостатков принципов коллегиальности и единоличности приводит к тому заключению, что первый заслуживает предпочтения, так как в большей степени обеспечивает основательное, добросовестное и справедливое разрешение дел, и что принцип единоличности может быть допущен только в виде изъятия для мелких и несложных дел, которые, требуя простоты производства и быстрого окончания, могут быть с большим успехом разрешаемы единоличным судьей, более доступным для тяжущихся и ближе знающим их[391 - Canstein, 156.].

На этом именно основании покоится разграничение ведомства единоличных и коллегиальных судов как в западноевропейских государствах[392 - В Германии к ведомству единоличных судей (участковых) отнесены: 1) дела по имущественным требованиям на сумму не свыше 300 руб. (600 марок) и 2) без ограничения суммы: а) споры между хозяевами и нанимателями о сдаче, пользовании или об освобождении нанятого имущества и об удержании находящихся там вещей нанимателя, б) споры между хозяевами и прислугой, хозяевами и рабочими, вытекающие из наемного договора, а также между приказчиками и учениками, вытекающие из договорных отношений между ними, в) споры путешественников с содержателями гостиниц, перевозчиками, экспедиторами и т.п., г) споры из-за недостатков, оказавшихся в купленном скоте, д) иски о вознаграждении за причиненные животными убытки, е) требования из внебрачного сожительства и ж) вызывное производство (GVG, § 23, по редакции 1909 г. (раньше предельная ценность иска была 150 руб); Schmidt, § 40, II). В Австрии участковым судьям подведомственны: 1) имущественные требования ценою до 500 гульденов (400 руб.) по предметам, не отнесенным к исключительной компетенции коллегиальных судов, а именно не касающимся законности рождения, развода, расторжения и недействительности брака, отношений между родителями и детьми, не имеющих исключительно имущественного характера, заповедных имений (ст. 50); 2) без различия в цене: а) требования, вытекающие из внебрачного сожительства, б) споры об установлении и исправлении границ недвижимости и о сервитуте жилья, в) иски о восстановлении нарушенного владения, г) споры между хозяевами и нанимателями, вытекающие из наемного договора, кроме споров относительно обязательности договора и наемной платы, д) споры по договорам личного найма между хозяевами и слугами, рабочими, подмастерьями, учениками и судовой командой, поскольку они не отнесены к ведомству администрации и ремесленных судов, е) споры между путешественниками и содержателями гостиниц, владельцами судов, перевозчиками и экспедиторами и т.п., ж) споры о недостатках в проданном скоте и з) распоряжения по отказам от найма имуществ, сдаче и приеме нанятых вещей и морским протестам (Jurisd.-norm, § 49). Во Франции компетенция мировых судей разделяется на общую, обнимающую все (за очень немногими изъятиями) дела о движимых имуществах на сумму до 240 руб. (600 франков), и специальную, относящуюся к некоторым категориям: 1) на сумму до 600 руб. по искам, возникающим во время путешествия, спорам, касающимся заказных отправлений и ценных посылок, искам о вознаграждении за военные реквизиции и 2) на всякую сумму: по искам из договора найма недвижимостей, если арендная плата не превышает 240 руб., по спорам между хозяевами и рабочими, прислугой, приказчиками и т.п., искам об убытках, причиненных полям, посевам, плодам и пр., искам о восстановлении нарушенного владения, об установлении границ и многих других (Garsonnet, № 197–229). В Италии личные иски о движимости, а также иски об убытках и найме недвижимости подлежат до сумы 100 лир ведомству мировых судей, а от 100 до 1500 лир – преторов. Кроме того, преторам подведомственны в пределах этой суммы все другие иски, затем иски об алиментах до 200 лир и некоторые иски в течение года с того времени, как возник повод к их предъявлению (владельческие, о потраве и др.) (Cod. di proc., art. 70, 71, 82). О компетенции русских единоличных судов будет сказано в учении о субъектах искового процесса.], так и в России.

Против такого распределения дел между единоличными и коллегиальными судами часто возражают, что в нем придано чересчур большое значение ценности дел, которая вовсе не служит ни показателем их простоты или сложности, ни мерилом их важности для тяжущихся. Дело о взыскании по бесспорному документу – векселю, закладной – представляет бесконечно меньше трудностей для суда, чем грошовый иск из сложных обязательственных отношений между купцами, комиссионерами, ремесленниками и т.п.[393 - Vierhaus, Ueber die socialen und wirtschaftlichen Aufgaben der Civilprozessgesetzgebung, 1903, 51–52.] С другой стороны, ценность дела не всегда соответствует важности его для самих тяжущихся. Малоценный иск, не имеющий никакого значения для богача, может грозить полным разорением бедняку. Всякому свои слезы солоны, и Бриглеб правильно заметил, что мышь, с которой сдирают кожу, чувствует боль ничуть не меньше, чем бык[394 - Pollak, 23; Vierhaus, 52.]. «К распределению дел по ценности применимо то, что говорилось по поводу денежных штрафов: ценность, которую какой-либо объект имеет для своего обладателя, не абсолютна, а определяется отношением этого объекта ко всему имуществу данного лица»[395 - Vierhaus, 52.]. С этой точки зрения можно признать, что, «говоря вообще, важность дела скорее обратно, чем прямо пропорциональна его цене»[396 - Бентам, 18.]. Поэтому отнесение к ведомству коллегиальных судов только ценных дел является несправедливой привилегией для состоятельного класса населения и представляет собой плутократический принцип, которым законодательство, обязанное заботиться равномерно об интересах всех классов населения, не должно руководствоваться.

Справедливости этих соображений нельзя отрицать, и современные законодательства приняли их в расчет, распределив между коллегиальными и единоличными судами некоторые категории дел независимо от их ценности. Но совершенно отказаться при этом от мерила сравнительной ценности невозможно ввиду следующих обстоятельств.

Bo-1-х, если бы законодатель пожелал распределить дела по их субъективной важности для тяжущихся, то суду приходилось бы в каждом отдельном случае вычислять, в каком отношении находится цена предъявленного иска ко всему имуществу каждого из тяжущихся, а это совершенно немыслимо. Bo-2-х, для законодателя интересы всего гражданского оборота, несомненно, важнее интересов отдельных частных лиц, а с точки зрения оборота судьба иска об имуществе, стоящем десятки или сотни тысяч рублей, имеет больше значения, чем судьба десятирублевого взыскания. В-3-х, малоценное дело не выдержит расходов, связанных с разрешением его в сложном производстве коллегиального суда[397 - Pollak, 23.]: выигравшая его сторона в конце концов либо ничего не получит, либо должна даже будет приплатиться, потому что, как бы ни уменьшить сумму взыскиваемых с тяжущихся издержек, во всяком случае довести ее до нуля никак невозможно, так что проигравший дело противник, если он такой же бедняк, не в состоянии будет возместить их победителю. В-4-х, если даже судебные издержки и будут возмещены противником, то во всяком случае останется невознагражденной потеря рабочего времени, затраченного на хождение по судам, или сделанный взамен этого расход на приглашение поверенного, которому придется, при малоценном иске, заплатить больший процент, чем полагающийся ему по таксе за ведение ценных дел. В-5-х, наконец, малоценные дела не нуждаются в установлении таких гарантий судейского беспристрастия, как ценные, потому что опасность подкупа или вообще какого-либо влияния на единоличного судью со стороны тяжущихся или иных лиц при малоценном иске совершенно отсутствует[398 - Филиппов, II, 286–287.]. Словом, предоставлять разрешение малоценных дел коллегиальным судам так же неудобно и невыгодно, как применять для поднятия ничтожных грузов огромные, потребляющие много топлива машины[399 - Stein, Zur Justizreform, 76.]. В заключение следует заметить, что и малоценные дела, разбираемые единоличными судьями, не лишены гарантий, представляемых коллегиальностью, потому что недовольный решением суда тяжущийся имеет право обжаловать его в высшую инстанцию, устроенную по принципу коллегиальности.

IV. Единоличное начало может иметь применение и в коллегиальных судах, если предоставить совершение некоторых процессуальных действий не всему присутствию суда в полном составе, а только его председателю или одному из членов. Критерием для выделения таких действий должна служить не только сравнительная трудность или сложность дела, но и значение этих действий для тяжущихся, так как коллегиальность имеет задачей обеспечить как основательность и всесторонность обсуждения дел, так и беспристрастное отношение судей[400 - На этом основании признается нецелесообразной и опасной замена трехчленной коллегии судей в делах, решаемых с участием присяжных заседателей, одним председательствующим (Соллертинский, 61 и сл.)]. Ввиду этого принцип единоличности может быть допущен в применении к таким действиям, которые имеют предварительный или подготовительный характер, каковы, например, выяснение в точности требований и возражений сторон, формулирование спорных пунктов и вообще подготовка дел к слушанию по существу[401 - Австр. уст. гражд. суд., ст. 250. Ср.: Затворницкий, 25–26; Носенко, Очерки по гражд. процессу (Журн. М. Ю., 1903, № 10, с. 10–11).].

§ 24. Инстанционная система[402 - Малышев, II, § 104–105; Kries, Die Rechtsmittel des Zivil- und Strafprozesses, 1880 (по действующему германскому праву). Системы обжалования судебных решений, существующие в разных европейских и внеевропейских государствах, свел Harrasowsky, Die Rechtsmittel im Civilprocesse, 1879. Дополнением к этому устаревшему в значительной части сочинению служат: Fischer, Revision und Revisionssumme, 1904; De la Grasserie, De la fonction et des jurisdictions de cassation en lеgislation comparеe, 1911.]

I. В то время как коллегиальное устройство судов имеет целью обеспечить одновременное участие нескольких судей в рассмотрении дел, инстанционная система делает возможным последовательное перерешение их разными судами. Это необходимо в двух отношениях.

1. Как бы хорошо ни были подготовлены к своей деятельности судьи, как бы добросовестно и внимательно ни относились они к исполнению своих обязанностей, во всяком случае они не могут быть вполне гарантированы от промахов и ошибок. Не только неправильное понимание закона или случайный недосмотр при установлении фактических обстоятельств дела, но и субъективные взгляды, симпатии и антипатии судьи, а также влияние господствующих в данной местности воззрений и предрассудков служат причиной постановления неправильных решений. Нельзя отрицать возможности и сознательного уклонения судей от справедливости, которое, благодаря предоставленной судьям свободе убеждения, ускользает от самого бдительного надзора и потому остается безнаказанным. Одним из средств охранить тяжущихся от всех таких вольных и невольных прегрешений суда является возможность перевершения дел. Это перевершение дел может быть предоставлено либо тому самому суду, который их разрешил, либо другому такому же суду, либо, наконец, специально для этого учрежденному высшему суду, состоящему из более опытных и лучше подготовленных судей.

Первый способ представляется целесообразным только в тех случаях, когда неправильность решения, на которую жалуются тяжущиеся, произошла без вины суда, вследствие невольной ошибки его или по не зависевшим от него обстоятельствам, если, например, суд основал свое решение на документе, который впоследствии оказался подложным, или на показаниях свидетелей, которые после того были уличены в лжесвидетельстве, и т.п. Но в прочих случаях, когда решение было результатом неправильного, по мнению тяжущихся, понимания судом закона, ошибочного истолкования обстоятельств дела, небрежного и невнимательного исполнения своих обязанностей, словом, когда тяжущиеся приписывают суду какую-нибудь вину, тогда проверка справедливости их жалобы не может быть предоставлена тому суду, на который они жалуются, ибо никто не в состоянии надлежащим образом исполнять роль своего собственного контролера. «Суд состоит из людей, а люди неохотно и не всегда исправляют свои действия, свои мнения и решения по указаниям других лиц; часто, встретив возражение, указывающее на неправильность их образа действий или суждения, они еще с большим упорством держатся раз принятого мнения или направления»[403 - Малышев, II, 162.]. Если поэтому исправление невольных промахов суда может быть поручено ему самому, без опасения неосновательного упрямства и пристрастия с его стороны, то нельзя сделать того же самого относительно его сознательных упущений: суждение о них и перевершение дел в таких случаях должны быть переданы другим судам. При этом представляется естественным и желательным, чтобы второй суд, проверяющий правильность действий первого, был выше по служебному положению и состоял из лучше подготовленных и более опытных членов. При таких условиях перевершение дел вторым судом будет иметь опору в иерархической подчиненности судов и обладать необходимой авторитетностью в глазах граждан[404 - Бентам, 156–157.]. Отсюда вытекает необходимость создания двух категорий судов: низших, первой степени, или инстанции, и высших, второй степени, или инстанции, перевершающих дела, решенные судами первой инстанции.

2. Но этого было бы недостаточно, – не только потому, что второй суд, перевершающий дела, тоже может ошибаться или нарушать предписанные законом формы судопроизводства, но и по другой, еще более важной причине. А именно в каждом законодательстве, как бы совершенно оно ни было, встречаются в большем или меньшем количестве пробелы, неясности и противоречия. Вследствие этого неизбежны разногласия в способах понимания и применения его постановлений не только между гражданами, но и между судами. Один суд толкует законы так, другой – иначе, третий – еще иначе; в каждом судебном округе может выработаться своя собственная практика, и совершенно одинаковые дела будут разрешаться в различных округах различно. В результате получится такой порядок, как будто в каждом судебном округе действуют другие законы. Этого нельзя признать нормальным. Закон, изданный для всего государства, должен повсюду применяться одинаково. «Единое государство, единое право, единый суд» – эти слова, произнесенные суперинтендантом Панком при закладке нового здания германского Имперского суда, должны служить девизом каждого государственного устройства. Отсутствие единообразия в судебной практике разрушает единство государственного правопорядка, ослабляет силу закона и подрывает принцип равенства всех граждан пред законом. Необходимо поэтому установить наблюдение за деятельностью всех судов с целью обеспечить одинаковое толкование и применение ими законов[405 - Рiсоt, 226–227: «Для того чтобы понятие справедливости свободно развивалось, для того чтобы оно проникло в умы граждан и запечатлелось в них, граждане должны видеть на вершине иерархии высший суд, окончательно решающий вопросы компетенции и права. Если нравственность только одна, то и право тоже одно. Неоценимое качество юстиции состоит в том, что она по своему существу едина и не может быть раздробляема. Пусть она изменяется до бесконечности в применении к различным тяжбам, но пусть остается неделимой в принципе; ей случается принимать различные формы, определяя отношения землевладельцев, рабочих, плательщиков податей, купцов или солдат; но когда специальные суды вынесли решение, когда фактическая сторона выяснена и установлена, тогда спор поднимается и переходит в те высшие сферы, где подвергается обсуждению самое право».].

Обе указанные функции – перевершение дел, разрешенных судами, по жалобе недовольных тяжущихся, и водворение единообразия в судебной практике – могут быть предоставлены одним и тем же судебным учреждениям нераздельно, так, чтобы каждый высший суд являлся контролирующей инстанцией для низших судов в обоих этих отношениях, либо разделены таким образом, чтобы перевершение дел по существу было возложено на одну группу высших судов, а наблюдение за единообразием судебной практики – на особый верховный суд.

Из этих двух систем предпочтительной является вторая ввиду следующих своих существенных преимуществ[406 - Meyer, Esprit, VI, 152 ss.; Fischer, § 2.].

Bo-1-х, если верховный суд избавлен от проверки фактической стороны разрешенных низшими судами дел, то он может сосредоточить все свое внимание на их юридической стороне. Благодаря этому его решения будут более основательными и в то же время производство ускорится, а количество разрешаемых дел увеличится.

Bo-2-х, при таком порядке совершенно устраняется опасность проявления верховным судом пристрастия в пользу одной из тяжущихся сторон, потому что, разрешая только отвлеченные юридические вопросы, «без отношения к лицам, времени, месту, обстоятельствам, он не имеет такого повода к лицеприятию, и если бы был склонен оказать предпочтение одной из сторон, не мог бы этого так легко делать, не мог бы разрешать противоположным образом безусловно одинаковые вопросы, каковы зачастую вопросы чистого права»[407 - Meyer, 168–169.].

В-3-х, перевершение дел по существу верховным судом было бы связано с огромными затруднениями для тяжущихся, свидетелей и других участвующих в делах лиц, которым приходилось бы совершать отдаленные путешествия, являясь в заседания этого суда, находящегося в столице или в другом центральном городе государства.

В-4-х, не только нет никакого основания думать, что верховный суд мог бы устанавливать фактическую сторону дел лучше низших судов, но, наоборот, не подлежит сомнению, что он делал бы это хуже, чем они, потому, что они стоят ближе к тяжущимся и лучше знают местные отношения и условия жизни. Те же преимущества, которыми обладают члены верховного суда пред низшими судами, а именно большая талантливость, лучшая юридическая подготовка и судейский опыт, могут проявиться как раз при юридической оценке фактического материала процесса, а не при установлении его, которое в современном процессе производится самими сторонами только при содействии суда.

В-5-х, если возложить на верховный суд перевершение дел по существу, то пришлось бы ввиду массы работы, которая взвалилась бы на него, либо значительно увеличить состав его, для чего не хватило бы ни вполне достойных кандидатов, ни средств у казны, либо искусственно ограничить количество переходящих на его рассмотрение дел, установив предельную цену исков, подлежащих обжалованию в третью инстанцию. А это было бы несправедливо, так как тогда решения судов по малоценным делам не подвергались бы проверке высшим судом, и неимущие классы населения, ведущие процессы о незначительных суммах, были бы поставлены в худшее положение, чем состоятельные классы. «Отправление правосудия становится классовой юстицией, когда перед гражданскими отделениями высших судов выступают только состоятельные лица, тогда как прочие могут сводить знакомство лишь с их уголовными отделениями»[408 - Fischer, 7.].

Ввиду таких соображений законодательства большинства современных государств[409 - Кроме Англии, Скандинавских государств, Соединенных Штатов и некоторых других стран. Здесь третья судебная инстанция не ограничивается проверкой юридической стороны решений апелляционной инстанции, а перерешает дела по существу, являясь, таким образом, высшей апелляционной инстанцией. Поэтому существующая в этих государствах система называется обер-апелляционной (Fischer, § 7).] строят систему обжалования судебных решений на следующих двух основных положениях: 1) дела рассматриваются по существу двумя и только двумя судебными инстанциями и 2) третья инстанция проверяет одну лишь юридическую сторону решений и разъясняет истинный смысл законов. Первое положение принято называть принципом двух инстанций; второе можно назвать принципом юридической проверки решений.

Такая система утвердилась недавно: во Франции – в эпоху Великой революции, в Германии и других государствах – позже. Она применяется, однако, не повсюду в одинаковой форме, а с более или менее значительными видоизменениями. Наиболее существенное из них состоит в том, что верховный суд в некоторых странах ограничивается отменой неправильных судебных решений и передачей дел на новое рассмотрение другим судам второй инстанции, а в некоторых странах сам постановляет новое решение, если фактические обстоятельства дела не возбуждают сомнения и не нуждаются во вторичном установлении. Первая система, именуемая кассационной, принята в романских государствах и России, вторая – ревизионная – в Германии и Австрии.

II. Римский процесс в республиканский период не знал обжалования судебных решений. Это обстоятельство является естественным результатом характера тогдашнего судопроизводства. Так как дела разрешались судьями, которые избирались по взаимному согласию тяжущихся, то обязанность сторон подчиниться судебному решению основывалась на состоявшемся между ними договоре. Но ввиду возможности неправильных решений должны были существовать и в действительности существовали способы парализовать их силу. Такими способами были: привлечение судей к уголовной ответственности в случае взяточничества, лицеприятия и т.п., возбуждение спора о недействительности решения, постановленного с нарушением существенных форм производства или вопреки прямому и ясному смыслу закона; восстановление в прежнее состояние (restitutio in integrum) в случаях разрешения дела судьей под влиянием насилия, угрозы, обмана, подлога, в случаях несовершеннолетия тяжущегося, неявки его в суд по уважительной причине и ввиду других важных и справедливых оснований (magna et justa causa); наконец, вмешательство высшего или равного по власти магистрата, отменявшего неправильное решение (intercessio). После уничтожения решения в указанных случаях мог следовать новый процесс; но обжалование решений и перенос их на рассмотрение другого суда не допускались. Система обжалования возникла и широко развилась в императорский период, когда отправление гражданского правосудия перешло всецело в руки императорских чиновников, находившихся между собою в иерархической зависимости. На решения низших можно было приносить жалобы высшим; на высших жаловаться еще вышестоящим в бюрократической иерархии и т. д., вплоть до самого императора, считавшегося верховным судьей. Таким образом установился целый ряд инстанций, последовательно рассматривавших дела по существу.

Наряду с апелляцией, в смысле пересмотра дел по существу, развился в императорский период еще и другой способ обжалования решений: просьба об отмене решения (supplicatio), которая приносилась императору после того, как дело прошло все апелляционные инстанции, и влекла за собой уничтожение решения (retractatio) и передачу дела на новое рассмотрение тому же самому или другому суду, а иногда разрешение дела самим императором или назначенным им для этого лицом. Кроме того, в императорский период продолжали существовать споры против действительности решений и просьбы о восстановлении прежнего состояния. Те и другие осуществлялись иногда в форме апелляции или суппликации.

Выработавшаяся в императорском Риме система обжалования была перенята и усовершенствована каноническим процессом. В частности, споры о недействительности решений, допускавшиеся в Риме в форме возражений в исполнительном производстве, были преобразованы в особые иски о недействительности (querella nullitatis, actio de nullitate).

Под влиянием римского и канонического права развилась система обжалования во Франции и в Германии, характеризуемая многочисленностью апелляционных инстанций. В обеих странах обыкновенным способом обжалования решений сделалась апелляция, которая могла повторяться несколько раз.

Во Франции, подобно тому как и в Риме, развитие апелляции шло параллельно усилению единодержавия. В конце XIII в. существовала уже целая лестница судебных инстанций, вершину которой образовывал король, так что дела могли перевершаться по существу пять раз. Наряду с апелляцией существовал еще способ обжалования решений, не подлежащих уже апелляции, если они страдали такими недостатками, которые делали их недействительными, или основывались на неправильном применении судами законов. Жалоба (requ?te civile) подавалась королю и рассматривалась в его совете, который, найдя ее основательной, либо передавал дело на новое рассмотрение в тот же суд, если решение было основано на непроизвольных, не зависевших от вины суда ошибках, либо в другой суд, если сам суд был виновен в каком-либо упущении, а иногда сам разрешал дело по существу. Во время революции все апелляционные инстанции были уничтожены и сделана попытка обойтись судами одной только инстанции, предоставив им рассматривать апелляционные жалобы друг на друга (в 1796 г.). Но эта попытка оказалась неудачной, так как перевершение дел судами одной и той же инстанции не внушало доверия тяжущимся, и вскоре были созданы суды второй инстанции для перевершения дел по апелляционным жалобам. Вместе с тем сохранились просьбы о пересмотре решений, основанных на непроизвольных ошибках суда, но рассмотрение их предоставлено самим судам, постановившим оспариваемое решение. Точно так же удержана и отмена решений по нарушению судом законов или форм производства, и для рассмотрения их учрежден высший суд под названием кассационного, задача которого состоит в проверке юридической стороны решений, отмене неправильных решений и передаче дел на новое рассмотрение в другой суд.

В Германии после рецепции римского права тоже привилась и широко разрослась система апелляционного обжалования решений. Кроме ряда судебных инстанций в отдельных территориях, существовали две высшие общеимперские, конкурировавшие между собой (Reichs-Kammergericht, Reiсhs-Hofrat). С течением времени установилась система двукратной апелляции, в некоторых же государствах – троекратной. Кроме апелляции, перешли из римско-канонического процесса еще два способа обжалования: иск о признании недействительности решения, страдающего существенными пороками (Nichtigkeitsklage), и просьба об отмене решения в случае нарушения судом закона и форм производства (Nichtigkeitsbeschwerde). Сохранилась также просьба о восстановлении в прежнее состояние (Restitutionsklage). В отдельных государствах существовали еще другие способы обжалования, аналогичные римской суппликации и носившие разные названия (Supplication, Revision, Leuterung и др.). При объединении судоустройства и судопроизводства в Германии (в 70-х годах) вся эта сложная и многообразная система была преобразована по французскому образцу, с тою разницей, что третьей инстанции придан не кассационный, а ревизионный характер.

III. В России исторически выработалась длинная лестница апелляционных инстанций. Непосредственно перед судебной реформой 1864 г. было шесть нормальных инстанций (уездный суд, гражданская палата, департамент Сената, Общее собрание Сената, Комиссия прошений, Государственный Совет). Если же принять в расчет, что полиция предварительно расследовала некоторые дела, а казенные палаты, палаты государственных имуществ, министры, обер-прокуроры, Консультация при Министерстве юстиции и другие учреждения и лица содействовали разрешению гражданских дел своими заключениями, то число инстанций удвоится. Такая система приводила на практике к чрезвычайной медленности движения дел. «Полагаясь на право переноса дела в инстанцию высшую, – говорится в мотивах к ст. 11 Уст. гражд. суд., – тяжущиеся мало заботятся о надлежащем объяснении своего дела в судах низших и о представлении всех нужных по оному доказательств и чрез то поставляют сии суды в невозможность правильно решить дело, а потом затрудняют суды высшие рассмотрением представляемых под разными предлогами новых обстоятельств и доводов. Таким образом, может быть, иногда и без намерения, а по одной беспечности, в надежде на апелляцию, они замедляют производство и окончательное решение дела. Когда же к сему присоединится еще недобросовестность и ябедническое искусство придумывать способы для отклонения окончательного постановления решения, то и самые простые и ясные дела становятся многосложными, запутанными и требуют продолжительных справок и соображений. Удивительно ли, что при таких действиях проходят иногда целые десятки лет до окончания дела»[410 - Например, в деле Шидловских предварительный вопрос «о предоставлении хода сему делу» разрешался 20 лет, восходя 12 раз до Сената (Джаншиев, Основы, 38, прим.).]. В Сенате представление новых доказательств уже не допускалось. Прошения о пересмотре дел ввиду вновь открывшихся обстоятельств подавались как в Сенат, так и в Комиссию прощений и в обоих случаях разрешались Высочайшей властью.

Судебные уставы 1864 г. ввели принцип двух инстанций и сосредоточили юридическую проверку правильности решений вторых инстанций в Гражданском кассационном департаменте Сената, приняв за образец французскую кассационную систему.

§ 25. Принцип двух инстанций[411 - Бентам, гл. XXV; Малышев, II, 196 и сл.; Носенко, Очерки по гражданскому процессу (Журн. М.Ю., 1903, № 12); Рихтер, О полной и неполной апелляции (Там же, 1907, № 3); Краевский, Практические заметки по вопросу об усовершенствовании гражданского судопроизводства, 1910, вып. 1, 42 и сл. Bordeaux, ch. XXIV–XXVI; Jeanvrot, II, 71 ss.; Lavielle, Etudes sur la procеdure civile, 1862, ch. VI; Gauthier, Thеorie de deux degrеs de jurisdiction, 1897; B?hr, Das Rechtsmittel zweiter Instanz in deut. Civilprocess, 1871; Levy, Die zweite Instanz, 1871; Canstein, Die ration. Grundlagen, 1877, 105 ff.; Wach, Vortr?ge, 243 ff.; Сornfeld, Civilproc. Grunds?tze, 1893, 71 ff.; Manfredini, 586 ss.]

Принцип двух инстанций состоит, как было указано в предыдущем параграфе, в том, что дела могут быть рассматриваемы по существу дважды: низшими судами (первой инстанции), а затем, если потребует одна из тяжущихся сторон, высшими судами (второй инстанции).

I. Необходимость допустить двукратное рассмотрение дел обусловливается тем, что судьи могут при разрешении дел совершать вольные и невольные промахи, которые требуют исправления. Но, кроме того, оно представляется полезным еще и в других отношениях.

1. Существование второй инстанции благотворно влияет на судей первой. Зная, что их решения в случае обжалования сторонами не будут приведены в исполнение, а подвергнутся проверке и, если окажутся неправильными, то будут отменены, судьи первой инстанции, которые почему-либо желали бы отступить от беспристрастия в угоду одной из тяжущихся сторон, воздержатся от такого поступка ввиду бесцельности его. Мало того, они не могут не опасаться, что их недобросовестность или даже небрежность будут замечены высшей инстанцией и поставлены им в счет при возникновении вопроса о повышении по службе. Таким образом возможность обжалования решений предупреждает нарушение судьями беспристрастия, делая это бесполезным для тяжущихся и вредным для самих судей[412 - Бентам, 140: «Апелляция представляет двоякую неоспоримую пользу: 1) как средство изменять несправедливые решения, имеющие основанием или злой умысел, или неведение, или ошибку, и 2) как средство предупреждать умышленно несправедливые решения чрез отнятие надежды их исполнения».].

2. Вместе с тем существование второй инстанции, к которой можно обратиться в случае постановления судом первой инстанции неправильного решения, внушает гражданам чувство обеспеченности от судейского произвола, дает им уверенность в том, что они могут добиться правосудия и получить охрану своих справедливых требований друг к другу[413 - Малышев, I, 193: «Мысль, что решение местного суда не окончательно, что в государстве есть высшие суды, стоящие на страже правосудия, что право, не признанное судом первой инстанции, может быть исследовано вновь и охранено высшим судом, более отдаленным от местных интересов, сосреточивающим в своем составе более сил, сведений, опытности, – такая мысль действует успокоительно на тяжущихся и на целое общество».].

3. Так как не все решения судов первой инстанции переходят по жалобам тяжущихся во вторую[414 - Судебная статистика показывает, что у нас в апелляционные суды переходит меньше четверти дел, решенных первой инстанцией. Так, в 1899 г. в окружные суды поступило 68 783 исковых дела, а в палаты – 13 201, в 1903 г. в первые – 88 236, а во вторые – 18 754, в 1908 г. – 112 158 и 25 936 (Тарновский, Движение гражд. дел (Журн. Мин. Юст., 1910, № 3, 56)).], то число апелляционных судов может быть незначительно, а потому они могут быть образованы из наиболее способных и опытных судей первой инстанции. Поэтому дела, поступающие на перевершение апелляционного суда, попадают в более искусные руки и могут быть разрешены лучше[415 - Picot, 239; Краевский, 50; Gauthier, 185, 186; B?hr, 44–45.].

4. Судьи второй инстанции поставлены в более благоприятные условия деятельности, лучше обеспечивающие основательность их решений. Дела переходят к ним уже в упрощенном, обработанном виде, после того, как процессуальный материал разработан и просеян, обстоятельства дела установлены, главное отделено от второстепенного, сформулированы спорные пункты, словом, «часть завесы, скрывающей истину, приподнята»[416 - Picot, 238; Gauthier, 5, 185.], и благодаря этому, второй судья, имея пред собой решение первого, стоит, так сказать, на плечах у него и потому видит дальше и лучше, чем он[417 - B?hr, 47.].

5. Положение судей второй инстанции лучше еще и в том отношении, что они более удалены от тяжущихся и менее подвержены разным местным влияниям.