Курс гражданского процесса

2. При выборах может происходить в судебной коллегии борьба партий; возможны закулисные влияния и интриги: выбор того или другого кандидата может обусловливаться не его достоинствами, а одинаковостью политических убеждений с большинством членов коллегии или какими-либо иными посторонними соображениями.

3. Самовосполнение коллегий приведет, благодаря подбору лиц одинаковых взглядов и даже находящихся в родстве с членами судебных коллегий[215 - Подобный непотизм наблюдался во Франции (Manfredini, 424–425).], к образованию замкнутой касты, пропитанной узкими предрассудками, далекой от жизни и не понимающей ее потребностей. В результате судейскому персоналу грозит вырождение за отсутствием притока свежих сил.

4. Возможно также, что посредственности, из которых состоит большинство судебных коллегий, будут из зависти избирать не даровитых людей, а таких же или еще худших посредственностей, вследствие чего система самовосполнения приведет не к повышению, а к понижению уровня судейского персонала.

IV. Избрание смешанными коллегиями . Осознание недостатков, которыми страдают системы избрания судей коллегиями, как общеполитическими, так и судебными, привело многих авторов к мысли образовать для выборов судей смешанные коллегии, причем некоторые предлагали присоединить к собраниям судебных коллегий представителей от общеполитических учреждений[216 - Engelhardt, 37; Saredo (Manfredini, 425, n.).], другие – представителей от юристов-практиков (адвокатов, нотариусов)[217 - Dupont, 13–14; Rieu (Ulrich, 212, Anm. 57).], а третьи – как тех, так и других[218 - Favre, 78–79; Vavasseur, 54; Ulrich, 152; Caumоu1, 327 ss.; Фойницкий, I, 238; Михайловский, 112–113. По проекту, например, Жюля Фавра мировые судьи должны избираться общими собраниями судей данного округа при участии пяти делегатов Генерального совета и мэров кантона; члены судов первой инстанции – общими собраниями этих судов при участии членов Совета адвокатского сословия, членов Дисциплинарного совета поверенных и нотариусов и пяти членов Генерального совета. Вавассер, присоединяясь к этому предложению, находит нужным усилить непрофессиональный элемент таких собраний на том основании, что «как бы ни была велика опасность политического влияния, все-таки она меньше, чем опасность корпоративного влияния, и притом первая была бы очень ослаблена участием профессионального элемента, который выступит в роли не только примирителя, но и сведущего руководителя при оценке способностей кандидатов». Сходный проект представил Араго Национальному собранию (Еslаndе, 25, прим.).].

Несомненно, что такие смешанные коллегии предоставляют больше гарантий хорошого выбора судей, чем чисто судебные коллегии, так как участие постороннего элемента предотвратило бы превращение судебного сословия в замкнутую касту и помешало бы развитию непотизма.

С другой стороны, смешанные коллегии имеют преимущество и перед общеполитическими собраниями, ибо участие профессионального элемента – судей – ослабило бы борьбу политических партий и восполнило недостаточную компетентность этих собраний в оценке подготовленности кандидатов, баллотирующихся на судебные должности.

Однако эта система, превосходя в указанных отношениях те, комбинацией которых она является, не свободна от двух капитальных недостатков.

Подобно системе избрания общеполитическими собраниями, она ставит судей в зависимость от избирателей, и вдобавок таких, значительная часть которых если не прямо подчинена судам, то все же подлежит их надзору и дисциплинарной власти: таковы именно нотариусы и адвокаты. А несомненно, что зависимость начальника от подчиненного – самая вредная форма зависимости, извращающая значение служебного отношения и противная интересам службы[219 - Desjardins, 572: «Избранный не может надзирать за избирателем… Без сомнения, желательно, чтобы судья жил в хороших отношениях со всеми своими помощниками, но вовсе не желательно, чтобы он был их слугой. А он им будет в девяти случаях из десяти, если станет их креатурой».].

В то же время смешанная система не устраняет одного из главных недостатков, присущих избранию судей самими судебными коллегиями, а именно ограниченности числа кандидатов, которые могут быть известны данной коллегии. Несомненно ведь, что недостаточная осведомленность в этом отношении судебных коллегий немного увеличится от участия в избирательном собрании представителей адвокатуры или нотариата, которые могут быть знакомы с деятельностью своих коллег и судей, но не кандидатов на судебные должности. Еще меньше пользы можно ждать в этом отношении от участия делегатов общеполитических учреждений[220 - Проект Араго был отвергнут комиссией, в которую его передали, с одной стороны, потому, что предложенные им смешанные коллегии, как не избранные всеобщей подачей голосов, не были бы надлежащим образом уполномочены населением на избрание судей, а с другой стороны, потому, что они не могли бы знать кандидатов в судьи из других округов (Еslаndе, 26).].

Признавая полезным участие в избрании судей как судебных коллегий, так и посторонних судебному сословию избирателей, некоторые авторы предлагали не образовывать смешанных коллегий, а предоставить выбор кандидатов в судьи порознь судебным коллегиям и несудебным собраниям. Так, по проекту депутата Бьенвеню, предложенному французскому парламенту в 1883 г., замещение судейских вакансий должно производиться президентом республики из числа кандидатов, внесенных в три рекомендательных списка, из которых один составляется судебными коллегиями, другой общеполитическими учреждениями, а третий – юристами-практиками данного округа[221 - Еslаndе, 27–28.]. Пико выработал аналогичный проект, устранив от участия в выборах общеполитические собрания, как совершенно чуждые отправлению правосудия[222 - Picot, 331 ss.].

Но такое видоизменение системы избрания смешанными коллегиями не только не улучшает ее существенным образом, но, наоборот, ухудшает, потому что совместное участие в выборах судейского и постороннего элементов парализует до известной степени присущие каждому из них недостатки; если же они будут действовать порознь, то эти недостатки сохранятся в неприкосновенности. В качестве примера практического осуществления этой системы приводят обыкновенно принятый в Бельгии порядок рекомендации кандидатов на судейские должности, с одной стороны, судебными коллегиями, а с другой – общеполитическими представительными собраниями. Но эта ссылка не совсем верна. Дело в том, что такой порядок применяется в Бельгии только к высшим судейским должностям (членов апелляционных и кассационного судов, председателей и товарищей председателей судов первой инстанции), так что он является, собственно говоря, способом не замещения судейских должностей, а повышения с низших должностей на высшие[223 - Поэтому о нем будет речь в § 19.]. Члены судов первой инстанции и мировые судьи назначаются в Бельгии по усмотрению верховной власти[224 - Еslаndе, 247 ss.].

V. Выбор судей специальными избирательными собраниями, состоящими из лиц, занимающихся одной и той же профессией или принадлежащих к одному и тому же общественному классу, может быть пригоден только по отношению к специальным судам и применяется к ним в действительности (с. 68–69).

VI. Назначение судей низшими, подчиненными органами правительственной власти. В пользу такой системы может быть приведено только то соображение, что органы местной правительственной власти (например, губернаторы, градоначальники), зная местных обывателей, способны назначать на судейские должности наиболее подходящих кандидатов.

Зато чрезвычайно веские доводы говорят против этой системы. Во-1-х, судебная власть как олицетворение закона имеет столь важное значение в жизни государства, что предоставить замещение судейских должностей каким-либо низшим органам правительства значило бы умалить и унизить ее достоинство. Bo-2-х, эта система открывает широкий простор личному произволу местных властей, ставит назначение судей в зависимость от протекции, связей и посторонних влияний. В-3-х, органы местной правительственной власти совершенно некомпетентны в оценке специальной подготовки кандидатов в судьи и способностей их.

Справедливость этих соображений настолько очевидна, что ни в одном из культурных государств замещение судейских должностей не предоставлено низшим органам правительства и никто из авторов, исследовавших начала судоустройства, не высказывался в пользу такого порядка[225 - В Италии мировые судьи назначаются старшими председателями апелляционных судов. Но по своей незначительной компетенции и служебному положению итальянские мировые судьи не входят в состав настоящей судебной магистратуры (Рiola-Caselli, 251).].

VII. Назначение центральной властью. Эта система соответствует государственному значению судебной власти и устраняет опасность местных влияний. Но она страдает другого рода недостатком: местные органы правительства еще могут знать кандидатов в судьи хотя бы поверхностно, с внешней стороны. Но для центральной власти и такое знание недоступно. Ни главе государства, ни министру юстиции безусловно не могут быть известны все кандидаты в судьи. По необходимости разовьется система рекомендаций. Если рекомендации будут даваться местными органами власти, то возникнет опасность, что эти органы станут в своих представлениях руководствоваться не действительными достоинствами кандидатов, а разными посторонними соображениями. Если же они будут исходить от каких-либо других лиц, случайно имеющих доступ к центральной власти, это будет просто безответственное наушничество, не предоставляющее никаких гарантий основательности и добросовестности[226 - «Глава государства, – говорит о Наполеоновом режиме Шарль Конт, – не мог иметь достаточных сведений о лицах, которых можно было бы назначить судьями, и по необходимости должен был следовать советам министра юстиции. Но сам-то министр разве обладал более обширными сведениями, чтобы делать хороший выбор? Лично он знал, быть может, столько лиц, сколько нужно, чтобы образовать один суд первой или второй инстанции… Он должен был почти всегда слепо подписывать приказы о назначении, которые подносились ему куртизанами или его чиновниками. А чиновники тоже могли знать только крайне ограниченное число лиц… Для составления списка кандидатов приходилось в конце концов обращаться к местным людям, а так как граждане не имели прав, а потому считались неблагонадежными, то не оставалось другого выхода, как руководствоваться докладами полицейских агентов» (Comte, 33–34).]. Составители Cудебных уставов понимали это:

«Назначение от правительства есть в сущности не что иное, как назначение одним лицом, коему правительство доверяет этот выбор; но чем шире круг действий этого лица, чем большее число лиц предоставлено его выбору, тем для него труднее делается выбор и тем менее оно имеет возможности назначать людей с чувством полной уверенности в хорошем выборе, и потому-то право назначать служащих переходит мало-помалу от главного начальника, коему оно предоставлено по закону, в руки канцелярий и секретарей, т.е. таких лиц, которые, при всей своей добросовестности, не должны бы пользоваться этим правом и при самых лучших намерениях не могут исполнить его с полною уверенностью и убеждением в достоинстве избранных ими органов правительства»[227 - Основ. начала судоустр. (Учр. суд. уст., с. XIV).].

VIII. Назначение центральной властью с ограничением ее усмотрения. Закон может ограничить усмотрение центральной власти при назначении судей, предоставив ей производить выбор только из немногих кандидатов, предлагаемых ей на утверждение. Смотря по тому, кем и каким образом составляются рекомендательные списки кандидатов, эта система принимает различные формы и имеет различное значение. Если представление делается единолично министром юстиции, действующим по своему собственному усмотрению, то это в сущности система назначения по усмотрению центральной власти, смягченная только тем, что верховная власть назначает не того кандидата, который предложен министром юстиции, а одного из нескольких, предложенных им. Если представление делается органом местной власти (например, губернатором) по его усмотрению, то мы имеем систему назначения по усмотрению низшей правительственной власти, опять-таки смягченную наличностью нескольких кандидатов, из которых центральная власть избирает одного. Равным образом, когда представляемые кандидаты предлагаются какими-либо собраниями – общеполитическими, судебными или смешанными, – пред нами разные формы выборной системы тоже в несколько измененном виде. Словом, назначение судей центральной властью с ограничением ее усмотрения во всех указанных формах – не самостоятельная система замещения судейских должностей, а просто особая модификация других систем, отличающаяся от них тем меньше, чем незначительнее число кандидатов, представляемых центральной власти на выбор. Поэтому достоинства и недостатки этой системы те же, что и каждой из основных систем, к которым она более или менее приближается. Если, например, верховная власть назначает на должность судьи одного из трех кандидатов, представленных министром, то такой способ связан со всеми преимуществами и опасностями назначения по усмотрению министра; если выбор судьи производится из трех кандидатов, предложенных судебной коллегией, то в пользу и против этого способа говорят все соображения, относящиеся к системе избрания судей судебными коллегиями, и т.д.

IX. В одном случае ограничение усмотрения центральной власти придает этой системе самостоятельное значение и выделяет ее из всех других: если назначение производится согласно списку кандидатов, расположенных в порядке их достоинства, определяемого посредством конкурса. В таком случае назначение по усмотрению превращается в назначение по конкурсу. Эта система допускает различные видоизменения, но суть ее состоит в устранении при определении кандидатов в судьи как чьего-либо единоличного усмотрения, так и баллотирования какой-нибудь коллегией и в замене этих страдающих существенными недостатками способов новым, наиболее гарантирующим правильность и объективность оценки сравнительного достоинства кандидатов.

В самом деле, если по окончании практической подготовки при судах кандидаты, получившие хорошие аттестации от лиц, которые руководили их занятиями, подвергаются конкурсному экзамену в комиссии, состоящей из членов судебного ведомства, прокуратуры и профессуры, и вносятся в список в порядке полученных отметок, и если затем назначение на низшие судейские должности производится в порядке списка, то нельзя не признать, что преимущество отдается тем, кто его наиболее заслуживает, и что судейский персонал пополняется самыми лучшими кандидатами.

Против конкурсной системы выставляются два возражения. Одно состоит в том, что конкурсный экзамен уместен там, где нужно сделать оценку теоретических знаний кандидатов, но не пригоден для определения степени служебного опыта, приобретенного кандидатами, а между тем судьи являются как раз «людьми опыта», а не науки[228 - Engelhardt, 34.]. Против этого можно отметить, что и степень опытности нетрудно установить посредством экзамена, если только устроить его надлежащим образом, а именно направить не на проверку теоретических знаний кандидатов, а на оценку их практической подготовки, т.е. умения толковать и применять закон, писать судебные доклады и решения и т.д.

Второе возражение заключается в указании на неудобство, которое произойдет в тех случаях, когда подвергаться конкурсному экзамену будут наряду с недавно окончившими университет молодыми людьми старые юристы-практики: первые будут сильнее в теории благодаря свежести полученных в университете знаний, вторые – в практике благодаря продолжительной практической деятельности. Вследствие этого сравнительная оценка достоинства тех и других будет чрезвычайно затруднительна, если даже не невозможна[229 - Vavasseur, 50–51.]. Но и это неудобство легко предотвратить, избавив юристов-практиков с образовательным цензом (университетским дипломом), т.е. бывших судей и адвокатов, от конкурсного экзамена и дав право центральной власти замещать ими некоторое количество судейских вакансий, как это установлено во Франции. Что же касается юристов-практиков без образовательного ценза, то допущение их в ряды судебной магистратуры вовсе не желательно.

Итак, сравнительная оценка всех возможных способов замещения судейских должностей показывает, что наиболее целесообразным из них является назначение судей центральной правительственной властью по конкурсу[230 - Сторонники этой системы: Eslande, 71–72; Соumоul, 417 ss.; Manfredini, 427 ss., a в нашей литературе: Анненков (Суд. газ., 1896, № 14); Карабегов (Реформа Судебных уставов, 1889, 200–205) и Завадский (Реформа местной юстиции, 1908, 13 и прим. 32).].

Опыт применения конкурсной системы назначения судей был сделан во Франции министром юстиции Дюфором в 1876 г. и принес, по общему признанию, отличные плоды[231 - Picot, 311 ss.; Еslande, 33–35.]. Но через несколько лет последующие министры, не желая расстаться с неограниченным правом назначать судей по своему усмотрению, вернулись к прежнему порядку[232 - Picot, 315.]. В 1895 г. министр юстиции Трарье возобновил на время систему Дюфора[233 - Еslande, 35–36.]. Наконец, в 1906 и 1908 гг. конкурсная система была введена законодательным путем. Кроме Франции, она существует также в Италии и Испании (см. с. 78–79).

§ 14. Замещение судейских должностей в России

В нашем действующем законодательстве установлены для разных категорий судей различные системы замещения должностей, а именно: 1) избрание судебными коллегиями, соединенное с назначением по усмотрению центральной власти, – для членов окружных судов и палат; 2) избрание представительными органами местного самоуправления – для выборных мировых судей; 3) назначение центральной властью по рекомендации местных властей – для мировых судей в некоторых местностях, для земских начальников и непременных членов губернских присутствий; 5) назначение местной властью – для земских начальников в северо-западных губерниях; 6) избрание населением – для волостных судей; 7) избрание населением, соединенное с назначением центральной властью, – для гминных судей в Царстве Польском; 8) избрание населением, соединенное с назначением местной властью, – для лавников тоже в Царстве Польском и 9) избрание специальными коллегиями, состоящими из купцов, – для председателей и членов коммерческих судов.

1. Избрание судебными коллегиями, соединенное с системой назначения по усмотрению центральной власти, введено Судебными уставами для замещения должностей членов окружных судов и судебных палат.

При составлении Судебных уставов вопрос о способе замещения судейских должностей был подвергнут подробному обсуждению. Сравнительная оценка системы выборов судей населением и системы назначения правительством привела составителей Уставов к тому выводу, что «определение судей от правительства представляет более ручательств в хорошем судоустройстве, нежели выборная система, которая никакими законодательными мерами не может быть приспособлена к правильной судебной организации, потому что несовместима ни с осмотрительностью избрания в судьи, ни с самостоятельностью их, ни с судебною карьерою, возможною только при назначении судей не на срочное время, а пожизненно»[234 - Основ. полож. судоустр. (Учр. суд. уст., с. XXIII).]. Отдав, таким образом, предпочтение системе назначения правительством, составители Судебных уставов нашли необходимым принять меры к тому, чтобы назначение судей «не зависело от одного одобрения претендентов лицами, заведующими делами об определении судебных чинов, но предоставляло более доступные контролю ручательства в основательности избрания». По справедливому мнению составителей, «министру юстиции, сколько бы он ни был деятелен и прозорлив, может быть известна только незначительная часть ближайших к нему судебных чинов… Если же министр станет полагаться на рекомендации, то от этого неминуемо разовьется система протекций, самая фальшивая и вредная из всех систем избрания кандидатов на общественные должности»[235 - Объясн. к ст. 213 Учр. суд. уст.]. В качестве корректива к назначению центральной властью было предположено сначала ввести замещение судейских должностей по конкурсу. А именно были спроектированы следующие правила: по открытии вакансии на должность члена окружного суда судебная палата, в округе которой открылась вакансия, объявляет конкурс, в котором могут принять участие лица, удовлетворяющие требуемым для занятия этой должности условиям; конкурс состоит в выдержании устного и письменного испытаний в комиссии, образованной из председателя, прокурора и двух членов данной палаты, а также двух преподавателей правоведения в местном университете или гимназии; выдержавшие испытание вносятся в список в порядке, соответствующем полученным ими баллам; список подлежит представлению Высочайшей власти через министра юстиции, который может, на основании собранных сведений о прежней службе и нравственных качествах кандидатов, рекомендовать одного из них, а если не находит возможным рекомендовать ни одного, то должен объяснить причины этого; если конкурс не состоялся или никто из выдержавших испытание не удостоился утверждения, то министр должен представить на Высочайшее усмотрение двух лично ему известных кандидатов.

Эти правила были отвергнуты ввиду того, что, во-1-х, объявление конкурса, производство испытаний и представление на утверждение кандидатов отняли бы много времени, в течение которого вакантная должность не была бы замещена; во-2-х, производство испытаний отвлекало бы палаты от исполнения своих прямых обязанностей; в-3-х, кандидаты на должность члена суда должны были бы следить за объявлениями о конкурсах и объезжать поочередно судебные палаты, пока им не посчастливилось бы удостоиться избрания; в-4-х, испытательные комиссии без участия профессоров университета, которые имеются не во всех округах палат, не были бы достаточно компетентны; в-5-х, конкурсные испытания не могут удостоверить ни нравственных качеств, ни прежней деятельности кандидатов[236 - Объясн. к ст. 213 Учр. суд. уст.].

Эти соображения были вполне основательны; но стоило сделать в проекте несколько изменений, чтобы они утратили свой вес. Если бы экзамены производились не каждый раз, когда открывается вакансия, а периодически, в определенные сроки, и не во всех палатах, а только в тех, которые находятся в университетских городах, и если бы кандидат, выдержавший экзамен в одной из палат, имел право на занятие судейской должности в округе каждой из них, то все указанные выше неудобства проектированной системы отпали бы. Что же касается невозможности определить посредством экзамена нравственные качества кандидатов и оценить их прежнюю деятельность, то и это можно было устранить, поставив условием для назначения на должность не только выдержание конкурсного испытания, но и благоприятные отзывы тех судебных учреждений, при которых кандидаты отбывали практическую подготовку и служили в низших должностях. Наиболее существенный недостаток этих правил состоял в предоставляемой ими министру юстиции возможности совершенно парализовать значение конкурсных списков, заменяя внесенных туда кандидатов своими. Конечно, и этот недостаток легко было устранить, ограничив права министра.

Но вместо того, чтобы исправить и улучшить проектированные правила о конкурсных испытаниях, составители Судебных уставов совершенно отвергли их и предпочли ввести систему кооптации. Остановиться на этой системе побудило их то соображение, что «только при таком порядке люди действительно полезные получат возможность заслуженного повышения, преграждая дорогу людям случайным, а высшее управление судебной частью приобретет верные сведения о достойных лицах с ручательством самих судов в их благонадежности и знании дела»[237 - Объясн. к ст. 213 Учр. суд. уст.].

Когда делается вакантной должность члена окружного суда или судебной палаты, общие собрания этих судебных мест выбирают кандидатов из числа лиц, имеющих по закону право занимать такого рода должности (ст. 213 Учр. суд. уст.). Избрание производится открытою подачей голосов (О. с., 1881, № 518). Список избранных кандидатов препровождается министру юстиции (ст. 214), который представляет на Высочайшее утверждение как этих лиц, так и других, по своему собственному усмотрению, с тем, конечно, чтобы они тоже обладали требуемым для занятия вакантной должности цензом (ст. 215).

Эта система страдает двумя существенными недостатками. Bo-1-х, кандидаты министра конкурируют с кандидатами судебных коллегий и даже имеют перед ними преимущество благодаря поддержке, которую министр может оказать им при личном докладе Государю. Bo-2-х, судебные коллегии не всегда достаточно осведомлены относительно лиц, имеющих право на занятие свободной должности члена суда. На практике обнаружилось, что «в подавляющем большинстве случаев эти коллегии не имеют возможности непосредственно и всесторонне ознакомиться со всеми качествами претендентов на открывшуюся вакансию и принуждены или полагаться на чью-либо личную рекомендацию, или действовать гадательно, на основании сложившейся по слухам репутации избираемого. С деятельностью следователей еще довольно близко знакомы члены уголовных отделений суда, членам же гражданских отделений она вовсе неизвестна, а ведь последние в общих собраниях многих судов дают половину, а иногда и большинство голосов. Со служебною деятельностью городских или мировых судей ни те, ни другие не знакомы вовсе. Вследствие этого при разрешении вопроса, кому из претендентов отдать предпочтение, немаловажную роль играет слепой случай, иногда неожиданная группировка голосов и даже предубеждение, вытекающее из недостаточного знакомства всех избирателей с личностью выбираемого»[238 - Трегубов, Самостоятельность суда (Журн. М. Ю., 1905, № 5, 26).]. Комиссия по пересмотру законоположений по судебной части подтвердила, что «недостаток сведений о всех подходящих кандидатах к назначению на судебные должности ощущается как в Министерстве юстиции, так и на местах»[239 - Объясн. зап., II, 275–276.].

Однако проект новой редакции Учреждения судебных установлений сохраняет действующий порядок, подвергая его только несущественному изменению. А именно окружные суды избирают ежегодно в своих общих собраниях несколько кандидатов на могущие открыться в предстоящем году вакансии должностей члена суда и участковых судей (ст. 273) и, кроме того, каждый раз, когда открывается такая вакансия, повторяют избрание, причем если выбор остановится не на тех, которые внесены в годичный список, то, представляя министру юстиции своих кандидатов, суды обязаны объяснить, почему они изменили первоначальный список (ст. 274 и 275). Министр юстиции представляет на Высочайшее утверждение либо указанных судами кандидатов, либо других лиц, имеющих право на занятие вакантных должностей (ст. 277), в том числе рекомендованных ему старшими председателями палат (ст. 276). Вряд ли, однако, делаемый общими собраниями судов выбор кандидатов улучшится от того, что они будут дважды обсуждать достоинства лиц, с которыми недостаточно знакомы. Неизвестно также, почему признано нужным предоставлять министру юстиции право, которого ему не дали составители Судебных уставов, – право совершенно игнорировать кандидатов, рекомендуемых судами, и представлять на Высочайшее утверждение только своих кандидатов. Благодаря такому расширению власти министра от него будет зависеть подменить систему кооптации системой назначения судей по своему ничем не ограниченному усмотрению.

2. Избрание представительными органами местного самоуправления . Признав нецелесообразной выборную систему для замещения должностей членов общих судебных мест, составители Судебных уставов сочли ее пригодной для пополнения состава мировых судебных учреждений, ввиду особого характера, который желали придать мировой судебной власти: «…мировых судей предполагается назначать из местных землевладельцев, более или менее известных всем избирателям, и достоинство сих судей не обусловливается такими способностями и познаниями, о которых трудно было бы судить избирателям; почему и выборная система может быть применена к назначению мировых судей без особенных затруднений»[240 - Основн. полож. судоустр., с. XXIII.].

Обсуждая затем вопрос, какая именно форма выборной системы была бы в данном случае более подходящей, составители Уставов нашли, что выборы мировых судей всем населением, по каждому мировому участку отдельно, были бы нецелесообразны по следующим соображениям. Bo-1-х, «если бы мировые судьи избирались по участкам, то они были бы судьями для избравших их обывателей только по маловажным делам, которые будут решаться мировыми судьями окончательно; по всем же делам, подлежащим решению съездов мировых судей, ни один обыватель не был бы судим избранным им судьей, так как по правилам гражданского и уголовного судопроизводства у мировых судей те из них, коими дела решаются в участках, не принимают участия в рассмотрении этих дел в мировом съезде». Bo-2-х, при выборе судей по участкам, а не по целому округу, вряд ли нашлись бы лица, желающие баллотироваться в почетные мировые судьи, так как тогда почетные мировые судьи обратились бы просто в заместителей мировых судей в случае их болезни, отсутствия и т.п. В-3-х, «введение огромного числа собраний, не говоря уже о разных непредвиденных неудобствах беспрестанно повторяющихся собраний, было бы весьма вредно в хозяйственном отношении, отвлекая множество людей от их обычных занятий»[241 - Объясн. к ст. 24 Учр. суд. уст.].

На основании таких соображений составители Судебных уставов предоставили выборы мировых, как участковых, так и почетных, судей уездным земским собраниям, а в столицах – заменяющим эти собрания городским думам. При этом они сами предвидели возражения, которые можно было выставить против избирательных собраний. «Могут заметить, что в составе земских собраний не будут участвовать многие лица, заинтересованные в избрании мировых судей, что эти собрания будут немногочисленны, что сами члены земских собраний могут искать звания мировых судей и таким образом сделают из этого для себя монополию и что земския собрания, созываемые на короткое время, не могут посвятить достаточно времени для избрания мировых судей». Но, возражают они, «все это нисколько не доказывает преимущества выбора сих судей по участкам»[242 - Там же.]. Конечно, не доказывает. Однако, кроме выбора по участкам, возможны и другие способы замещения судейских должностей, так что если система выборов по участкам не лучше, чем система выбора земскими собраниями, то это вовсе не доказывало необходимости остановиться на второй из них. О результатах, к каким она привела на практике, будет сказано в § 31.

Порядок избрания мировых судей таков.

Список лиц, желающих и имеющих право баллотироваться в мировые судьи в земских собраниях, составляется уездным предводителем дворянства по соглашению с городским головою и местными мировыми судьями (ст. 26), сообщается губернатору и публикуется в губернских ведомостях (ст. 29). Приступая к выборам, уездное земское собрание рассматривает сделанные губернатором замечания относительно неправильностей в списке кандидатов, а также жалобы и заявления частных лиц по тому же поводу (ст. 30–32) и, по разрешении всех возбужденных вопросов, баллотирует кандидатов в порядке списка, причем избранными считаются те, которые получили больше избирательных, чем неизбирательных голосов (ст. 33). Если число избранных окажется недостаточным (ст. 33) или если в заседание уездного земского собрания явится меньше 12 гласных, то выборы производятся губернским земским собранием (ст. 25). Список избранных в мировые судьи лиц представляется председателем земского собрания на утверждение I Департамента Сената (ст. 37) и одновременно такой же список препровождается местному губернатору или градоначальнику, которые доставляют Сенату свои замечания относительно нравственных качеств и благонадежности избранных лиц (прим. к ст. 37). Сенат, обсудив и проверив эти замечания в связи с заключением министра юстиции, а также рассмотрев жалобы частных лиц на определения земского собрания, касающиеся выборов, и на неправильное производство самых выборов (ст. 39), постановляет определение об утверждении или неутверждении каждого из избранных кандидатов (прим. к ст. 37). В случае недостатка лиц, имеющих право баллотироваться в судьи, недостающее число судей назначается I Департаментом Сената по представлению министра юстиции из лиц, обладающих требуемым возрастным, образовательным и служебным цензом (ст. 38). Этот порядок избрания применяется как к участковым, так и к почетным (не имеющим участка) судьям, причем те и другие избираются на три года (ст. 23).

В столицах и Одессе обязанности земских собраний по избранию мировых судей исполняются городскими думами (ст. 40 Учр.). В Области Войска Донского со времени приостановления действия земских учреждений выборы мировых судей производятся временными окружными избирательными собраниями, которые состоят из гласных, избираемых: 1) окружными землевладельцами; 2) торговым сословием; 3) станичными обществами; 4) сельскими обществами и 5) в Ростовском и Таганрогском округах – гласными от городов. Выборы судей производятся по правилам, аналогичным тем, которые установлены для земских собраний (прил. к ст. 24).

3. Назначение центральной властью по рекомендации местных властей применяется по отношению к мировым судьям в некоторых местностях, земским начальникам и непременным членам губернских присутствий.

А. В Киевской, Подольской и Волынской губерниях и в городах Вильне и Астрахани местные власти[243 - Списки составляются уездным предводителем дворянства по соглашению с городским головой и местными судьями и сообщаются губернатору, который, по совещании с губернским и уездным предводителями дворянства губернского города и городским головой этого города, представляет списки с заключением этого присутствия через генерал-губернатора министру юстиции. В Астрахани эти списки составляются особым временным комитетом (п. 1 прил. к ст. 40

Учр. суд. уст.).] составляют и препровождают министру юстицию списки лиц, имеющих право быть мировыми судьями и желающих занять такую должность со своим заключением о них. Кроме того, право рекомендовать кандидатов на открывающиеся вакансии мировых судей принадлежит также мировым съездам. Но министру юстиции предоставлено право, при недостатке соответственных кандидатов в списках, назначать и других лиц, обладающих требуемым образовательным цензом (прим. к ст. 40

Учр.)[244 - Мировые судьи Астрахани назначаются Высочайшей властью (там же, п. 5).].

Судебными уставами 1864 г. были введены только выборные мировые судьи. Применение к институту мировых судей системы назначения начало производиться позже, по мере того, как действие Судебных уставов распространялось на местности, где они первоначально не были введены. Замена выборного начала системой назначения мотивировалась различно: то отсутствием в этих местностях земских учреждений, которыми должно было производиться избрание мировых судей[245 - Учр. суд. уст., изд. Шрейбера, 433.], то разными местными и временными обстоятельствами, как например, «чрезвычайным разнообразием степени гражданского развития многочисленных племен, входящих в состав Кавказского и Закавказского края»[246 - Там же, 437.], то принципиальным соображением о преимуществе системы назначения в том случае, когда имеется достаточное число кандидатов с юридическим образованием[247 - Там же, 481–482.].

Б. Земские начальники назначаются министром внутренних дел из числа кандидатов, представленных ему губернатором по соглашению с губернским и местным уездным предводителями дворянства (ст. 13–15 Пол. учр., зав. кр. д.).

В. Непременные члены губернских присутствий избираются губернатором по совещании с губернским предводителем дворянства и утверждаются Высочайшими приказами по Министерству внутренних дел (ст. 99 Пол. учр., зав. кр. д.).

4. Система назначения по усмотрению центральной власти установлена: а) по отношению к мировым судьям в прочих местностях, где не применяется выборное начало; б) по отношению к городским судьям и в) по отношению к сенаторам.

А. Назначение мировых судей производится по усмотрению министра юстиции (ст. 438, 447, 461

, 505, 560, 607, 625, 649 Учр. суд. уст.). Но в некоторых случаях министр обязан предварительно сноситься с местными властями, а именно варшавским генерал-губернатором (ст. 505 Учр.), кавказским и туркестанским наместниками (ст. 447, 461