Курс гражданского процесса

Обыкновенно несменяемость судей усматривают лишь в том, что судья, однажды назначенный на должность, не может быть удален по чьему-либо распоряжению, а сохраняет право оставаться в ней, пока не будет лишен его по приговору суда. Но для того, чтобы судейская независимость была вполне ограждена, необходимо предотвратить возможность обходов принципа несменяемости, понимаемого в столь узком смысле. Такие обходы вполне возможны, во-первых, в виде перемещения судьи с занимаемой им должности на другую – низшую или хотя и равную, но в другой местности, что иногда может представлять для судьи такие неудобства, которые заставят его предпочесть выход в отставку[281 - Piola-Caseli, 336–337.]. Другой способ избавиться от формально несменяемого судьи состоит в том, чтобы упразднить занимаемую им должность, оставить его за штатом, а затем в случае надобности вновь учредить ту же должность, но заместить ее уже другим лицом. Так как иногда упразднение должностей представляется необходимым в интересах государства, если, например, число судей в известном округе оказывается превышающим действительную потребность в них, и так как законодательная власть не может отказаться от права уничтожать излишние должности, то для обеспечения судейской независимости достаточно постановить, что судья, в случае упразднения его должности, должен быть либо назначен на равную должность, либо оставлен за штатом с сохранением своего содержания впредь до нового назначения на такую же должность[282 - Фойницкий, I, 246–247.]. Поэтому принцип несменяемости должен быть сформулирован шире[283 - Carich, 3.].

Из определения несменяемости видно, что она вовсе не означает полнейшей безответственности судей. Она только устраняет произвол из судейской карьеры, разрывая связь между судьей и тем, кто его назначил[284 - Fuzier-Hermain, 296.]. Судья получает независимость, но ответственность с него вовсе не снимается: только он отвечает не в административном порядке, а по суду. Этим-то «моментом суда и отличается положение судьи несменяемого от сменяемого»[285 - Завадский, 5.]. Какой это суд – уголовный или дисциплинарный – вопрос второстепенный: важно лишь, чтобы это был «суд» в строгом смысле слова, т.е. удовлетворяющий всем требованиям рационального судоустройства[286 - Там же, 8–9.].

Практическое значение несменяемости очевидно. Она ставит судью вне сферы влияния лиц, власть имущих, дает ему «мужество противостоять просьбам и угрозам, откуда бы они ни исходили, поражать виновных, как бы высоко они ни стояли, и слушаться только голоса своей совести»[287 - Garsonnet, I, 207.]. «Несменяемость нужна для самого судьи – как охрана, для тяжущегося – как гарантия; она необходима для достоинства управления, для святости закона»[288 - J. Simon, La libertе politique, 1881, 185.]. «Без нее, – как выразился Жюль Фавр, – судья – не судья, а агент министерства»[289 - Favre, 101. Чрезвычайно картинно и ярко изобразил значение несменяемости Роайе-Колляр: «Когда власть, назначая судью от имени общества, приглашает гражданина занять эту выдающуюся должность, она говорит ему: «Орган закона, будь, как он, бесстрастен. Все страсти будут трепетать вокруг тебя, твоей души пусть они никогда не смутят. Если, по моему ли собственному заблуждению, благодаря ли влияниям, от которых мне самой было бы вредно вполне обеспечить себя, у меня вырвутся несправедливые приказания, – не слушайся моих повелений, сопротивляйся моим прельщениям, противостои моим угрозам. Пусть при входе в суд в глубине твоего сердца не останется ни боязни, ни надежды. Будь бесстрастен, как закон!» Гражданин отвечает: «Я – только человек, а ты требуешь от меня сверхчеловеческого. Ты слишком сильна, а я слишком слаб; я паду в этой неравной борьбе. Ты не захочешь признать тех поводов к сопротивлению, на которые сейчас сама мне указываешь, и накажешь меня за это сопротивление. Я не могу постоянно быть выше самого себя, если ты не защитишь меня сразу и от себя, и от тебя. Излечи же мою слабость. Избавь меня от страха и от надежды. Пообещай, что я сойду с судейского места только тогда, когда будет доказано, что я изменил обязанности, которую ты на меня налагаешь». – Власть колеблется: в природе власти медленно отказываться от своего произвола. Наконец, она, убедившись на опыте в истинных своих выгодах и покоряясь все растущей силе обстоятельств, говорит судье: «Ты будешь несменяем». Таковы происхождение и мотивы, история и теория принципа несменяемости, принципа абсолютного, которого нельзя изменить, не уничтожив его, который гибнет целиком при малейшем ограничении… к которому стремится каждое общество, еще не получившее его, и которого не упускает ни одно общество, если оно еще не впало в рабство, принципа, наконец, который всегда подвергался и подвергается угрозам со стороны нарождающейся тирании и уничтожается тиранией всемогущей» (цит. у Picot, 70–72).].

II. Принцип несменяемости судей был раньше всего провозглашен в Испании (в 1442 г.), а затем в Германии (в 1495 г.), где после этого неоднократно подтверждался, но в действительности ни там, ни там осуществлен не был. Практическое применение он получил во Франции, где с половины XV в. французские короли, желая создать себе прочный оплот для борьбы с феодалами в сословии юристов и в чиновничестве, одаряли их разными привилегиями, в том числе несменяемостью. Впервые Людовик XI постановил в ордонансе 1467 г., что королевские чиновники могут быть удаляемы со службы только в случае нарушения ими служебного долга (forfaiture). Затем принцип несменяемости укрепился во Франции благодаря развившейся системе продажи должностей. Нуждаясь в деньгах для военных предприятий, французские короли стали продавать государственные должности, которые получили вследствие этого характер частной собственности, не подлежавшей отчуждению со стороны правительства. Во время революции система продажи должностей была уничтожена; вместе с нею была признана несоответствующей выборному началу замещения судейских должностей и несменяемость.

Вскоре принцип несменяемости был восстановлен и впоследствии подтверждался почти всеми позднейшими французскими конституциями. Это обстоятельство не мешало, однако, правительству постоянно нарушать судейскую несменяемость. После каждого почти политического переворота восторжествовавшая и достигшая власти партия немедленно начинала так называемое очищение судейского персонала, удаляя судей иного политического направления и заменяя их своими единомышленниками[290 - Палаузов, 85 и сл].

В текст действующей ныне Конституции 1875 г. принцип несменяемости не внесен, но все-таки считается сохраняющим силу, так что когда в 1883 г. правительству понадобилось приостановить на три месяца его действие, чтобы удалить судей, недостаточно преданных республиканскому образу правления, то был издан с этой целью специальный закон[291 - Сarisch, 18–19, 35; Эсмен, 287.]. По действующему законодательству члены общих судов могут быть смещаемы или перемещаемы только в следующих случаях: 1) по достижении предельного возраста (75 лет для членов Кассационного суда и 70 лет для прочих судей); 2) при упразднении должности и 3) по постановлению общего собрания Кассационного суда: а) за проступки, б) при необходимости перемещения ради пользы службы и в) в случае тяжкого и неизлечимого недуга. Для мировых судей не установлено предельного возраста, а увольнение или перемещение в низший класс может быть производимо по постановлению особой комиссии, состоящей из генерального прокурора, трех членов Кассационного суда и трех директоров департамента Министерства юстиции. Члены коммерческих судов, избираемые купеческими сословиями на два года, пользуются в течение срока своей службы несменяемостью, подчиняясь дисциплинарной власти министра юстиции и апелляционных судов[292 - Garsonnet, Prеcis, No. 39, 40; Carisch, 45–47. Сходные с французскими постановления действуют в Бельгии и Италии. Наиболее существенные отличия состоят в том, что в Бельгии несменяемость распространяется на всех судей, даже на низших, а в Италии ею начинают пользоваться судьи после трех лет службы и, кроме того, допускается перемещение судей в другие округа по распоряжению Министерства юстиции, на основании заключения комиссии из членов и прокуроров Римского кассационного суда (Piola-Caselli, 199 ss., З35 ss.; Mattirolo, Istituz., No. 34).].

В Германии принцип судейской несменяемости получил практическое осуществление значительно позже: только в XIX в., хотя неоднократно признавался как имперским, так и партикулярными законодательствами. Лишь в начале XIX в. южногерманские государства, под влиянием проникших через Францию идей английского судоустройства, установили судейскую независимость. За ними последовала Пруссия в середине столетия (Констит. 1859 г.) и одновременно с нею Австрия, где, впрочем, окончательное признание независимости и несменяемости судей было сделано только в Конституции 1867 г.[293 - Aubin, 6 ff.]

По действующему Германскому уставу судоустройства судьи назначаются пожизненно (§ 6) и могут быть увольняемы, временно устраняемы и переводимы на другие места только по приговору суда, постановленному при наличности указанных в законе причин и при соблюдении предписанного порядка производства (§ 8). В случае изменения организации судов или судебных округов Министерство юстиции подлежащего государства имеет право перевести судью в другой суд или оставить за штатом с сохранением полного содержания (§ 8). Члены германского Имперского суда подлежат только уголовной ответственности за преступления по службе, означенные в Уголовном кодексе: никакой дисциплинарной власти над ними нет. Даже в том случае, когда уголовный суд приговорил члена Имперского суда к позорящему наказанию или к тюремному заключению свыше года, виновный может быть уволен от должности не иначе как по постановлению общего собрания суда (§ 128). Наряду с этими постановлениями сохраняют, однако, силу существующие в отдельных германских государствах дисциплинарные законы, которыми судейская несменяемость в значительной степени ограничивается. Так, по прусским дисциплинарным законам 1851, 1856 и 1879 гг. судья может быть удален от должности по приговору дисциплинарного суда, и притом не только в случае нарушения судейских обязанностей, но и тогда, когда он своим образом действий либо при исполнении обязанностей, либо вне его показал себя недостойным того уважения и доверия, каких требует его должность.

Затем, судьи могут быть перемещаемы в случае возникновения между ними свойства и увольняемы с пенсией, когда утрачивают способность к исполнению своих обязанностей по причине телесных и душевных недугов. В последнем случае их увольнению предшествует особое производство вроде того, какое установлено в этих же случаях по отношению к членам Имперского суда[294 - Aubin, 27 ff.; Каdе, 227–229.]. Сходные постановления относительно перемещения и увольнения судей в дисциплинарном порядке действуют и в других германских государствах (Баварии, Саксонии и др.)[295 - Aubin, 32 ff.; Каdе, pass.], а также в Австрии, с той разницей, что здесь министру юстиции принадлежит право переводить судей в другие округа на время не свыше шести месяцев и перемещать из одного суда в другой в пределах того же округа[296 - Aubin, 41 ff.].

В Англии несменяемость судей возникла позже, чем на континенте, но утвердилась гораздо прочнее. Впервые при Вильяме III постановлено в 1700 г., что судьи не могут быть удалены от должности, пока они «себя хорошо ведут» (quamdiu se bene gesserit, during good behaviour), и что увольнение их производится не иначе как по постановлению обеих палат, утвержденному королем, т.е., значит, специальным законом. Однако несменяемость и этим законом не была еще вполне обеспечена, так как считалось, что со смертью короля все судьи утрачивали свои должности и должны были сызнова назначаться новым королем. Так обстоял вопрос до 1760 г., когда Георг III, вступив на престол, предложил парламенту признать, что судьи назначаются пожизненно. Немедленно был издан соответствующий закон, который окончательно утвердил судейскую несменяемость, чем вызвал в народе всеобщий восторг[297 - Бeнтам, 68, прим.; Franqueville, I, 383–384.]. Этот статут сохранил силу до настоящего времени, но он не распространяется на судей графств, которые могут быть смещаемы лордом-канцлером, чему, впрочем, еще не было примера[298 - Franqueville, 403.]. В Швейцарии члены Союзного суда подлежат увольнению только по приговору уголовного суда, но такого случая тоже еще не бывало[299 - Ulrich, Die Bestellung der Gerichte in den modernen Republiken, 1904, 74–75.]. В Соединенных Штатах федеральные судьи могут быть устраняемы от должностей лишь в том случае, когда палата депутатов возбудила против них обвинение в государственной измене, взяточничестве или ином важном преступлении и когда сенат осудил их[300 - Ib., 37 ff.]. До сих пор было четыре случая возбуждения такого преследования против судей, причем два случая окончились осуждением[301 - Ib., 40; Nerincx, 27, 81.].

Против принципа несменяемости выставляются разные возражения; но они основываются по большей части на недоразумениях и неправильном представлении о сущности этого принципа[302 - Маnfredini, 442 ss.]. Так, говорят, что несменяемость не в состоянии улучшить состав судов и сделать плохих судей хорошими, упуская из виду, что она введена не для улучшения личных качеств судей, а для обеспечения их независимости, дающей им возможность сохранять беспристрастие. Многие смешивают несменяемость с безответственностью[303 - Pelletan, 9: «Несменяемость – не что иное, как безответственность. Безответственность означает безнаказанность, а безнаказанность всегда служит поощрением ко всему дурному, скрывающемуся в человеке». Ср.: Бентам, 69–71; Jeanvrot, II, 60.], другие – с отсутствием служебной карьеры и движения по службе[304 - «Какое безумие, – восклицает Луи Блан, – сделать судью несменяемым! Видя, что все вокруг меняется, тогда как он неподвижен, он может вообразить, что принадлежит к иной расе, нежели граждане, которые обращаются к нему с просьбами, но никогда не будут его судьями» (Desjardins, 9).]. Наконец, высказывалось даже мнение, что несменяемость несовместима с тем или другим образом правления: во Франции ее считали не согласующейся с республиканской формой правления[305 - Указания см. у Picot, 102.], в Соединенных Штатах – с действительным народовластием[306 - Ulrich, 47.], а у нас – с монархическим принципом[307 - Указ. у Завадского, 9–10.]. Уже диаметральная противоположность этих мнений ясно свидетельствует об их ошибочности. И в самом деле, несменяемость судей может существовать всюду, где возможен независимый суд, т.е. она совместима со всякой формой правления, основанной на принципе закономерности.

Единственное, действительно серьезное возражение против принципа несменяемости состоит в том, что он заставляет терпеть на службе таких судей, которые утратили трудоспособность вследствие одряхления. Но это неудобство нетрудно устранить: нужно приравнять дряхлость к болезни и распространить на судей, потерявших способность выполнять свои обязанности вследствие дряхлости, те правила, которые установлены для случаев потери судьями трудоспособности по причине тяжких болезней. Принцип несменяемости этим не будет нарушен, если только поставить увольнение судей в зависимость не от усмотрения министра юстиции, а от постановления коллегиального органа власти, самостоятельного и действующего беспристрастно. Таким органом может быть общее собрание того суда, к которому принадлежит потерявший трудоспособность судья, или общее собрание высшего суда, или даже дисциплинарный суд, если он правильно организован.

Наиболее компетентна в вопросе о трудоспособности судьи та коллегия, к составу которой он принадлежит. «Сам суд, на месте, лучше знает, кто еще может работать и как велика его рабочая сила, опыт, запас знаний и нравственного влияния на коллегию; сами члены суда непосредственно заинтересованы в том, чтобы не возлагать на отдельных членов работу непосильную, которую пришлось бы нести способным и работящим взамен одряхлевших и обленившихся: никто себе не враг, и коллегия не так-то легко согласится на оставление на службе бесполезного члена»[308 - Даневский, 66.]. Если даже судебная коллегия проявит чрезмерную снисходительность по отношению к своему потерявшему трудоспособность члену[309 - Во Франции по закону 1824 г. вопрос о неспособности судей продолжать исполнение своих обязанностей по причине тяжких и неизлечимых недугов разрешался апелляционными судами. Закон 1883 г. возложил эту функцию на Кассационный суд вследствие того, что апелляционные суды проявляли излишнюю снисходительность по отношению к своим членам и членам судов первой инстанции, об увольнении которых возбуждалось производство (Сarisch, 65–67). Нельзя не заметить, однако, что Кассационный суд не может располагать достаточными сведениями о деятельности всех членов судебного ведомства и судить о пригодности или непригодности их к отправлению служебных обязанностей.], то в этом тоже не будет большой беды, ибо в таком случае, значит, прочие члены ее согласны работать за своего коллегу и принимают на себя ответственность за надлежащее качество работы.

По отношению к судьям, потерявшим трудоспособность вследствие дряхлости, возможно прибегнуть еще к одной мере с целью побудить их к выходу в отставку: установить предельный возраст, по достижении которого каждый судья подлежит увольнению. Эта мера имеет ту хорошую сторону, что наперед определяет момент, когда судья обязан оставить службу, вследствие чего отставка не застает его врасплох и он имеет возможность подыскать себе заранее другое занятие и вообще урегулировать свои дела[310 - «Многие из судей, – говорит Пико, – даже среди членов Кассационного суда удовольствовались бы такою мерой, как отмена 70-летнего предельного возраста и сохранение для всей магистратуры однообразного возраста в 76 лет. Они утверждают, что всякий закон, возлагающий на судей тягостную миссию объявлять неспособным одного из своих коллег, останется мертвой буквой; что необходимо установление общего правила, независящего от человеческой слабости: что на склоне лет исполнение ежедневных обязанностей должно уступить место размышлениям более высокого порядка; что между обыденными треволнениями и концом жизни необходимо углубление в самого себя; что если сам человек не в силах принудить себя к этому, то закон должен назначить срок; что если этот срок одинаков для всех, то ему будут подчиняться без выражения неудовольствия» (Picot, 354).].

Но, с другой стороны, установление общего и неизменного предельного возраста страдает тем же недостатком, который присущ всякому общему сроку: произвольностью. Дряхлость наступает не у всех в одни и те же годы. Гладстон, Бисмарк, Тьер, Моммзен и многие другие сохраняли полное обладание своими умственными способностями и трудоспособность до глубокой старости[311 - Кони, Предельный возраст судей (Журн. М. Ю., 1894, № 3, перепеч. в его сборнике «За последние годы», 1896, 525–526).], а иные люди уже в 40 лет являются негодными к работе инвалидами. Далее, житейский и служебный опыт, приобретаемые с годами, особенно важное значение имеют как раз в судейской профессии, которая требует навыка в применении права, знания жизни и людской психологии. Помимо того с годами охлаждаются страсти и приобретается душевное равновесие, столь необходимое для судьи. «Старик менее отзывчив на злобу дня, более объективен и очень часто более принципиален». Его присутствие в коллегии вносит спокойствие в обсуждение дел и внушает гражданам доверие и уважение к ней[312 - Там же, 536.]. Поэтому, вводя предельный возраст для судей, законодатель рискует лишить правосудие наилучших его жрецов. Французские писатели свидетельствуют, что закон 1852 г., установивший предельный возраст, привел к весьма вредным последствиям. «Зло, которое причинено им магистратуре, – говорил министр юстиции Беранже, – неизмеримо. Он лишил ее наиболее чтимых светочей; разнуздал алчность; породил скандальные явления чересчур быстрых успехов и преждевременных повышений, глубоко подорвал уважение к старости»[313 - Favre, 61. «Из судебного ведомства, – писал знаменитый парижский адвокат Одиллон Барро, – удалили всех старых судей подобно тому, как в лесной чаще вырубают старые деревья, чтобы дать жизнь и свет молодым. К этому применяют термин, употребительный в армии: облегчить движение. Но цель совершенно не была достигнута. В то время как старые судьи, осужденные на смерть в определенный день, обескураженные, деморализованные, уже задолго до срока стали более чем небрежно относиться к исполнению обязанностей той карьеры, в которой для них уже не было будущности, наряду с ними появилась пылкая молодежь, высчитывающая с нетерпением и ожидающая осуществления шансов на повышение, которое ей обещал роковой закон… Ах, если бы в то время, когда я имел честь выступать перед всеми этими маститыми магистратами Кассационного суда – Генрионом де Панси, Гандоном, Карно, Лапаньи и другими, которые все уже перешагнули за 80 лет и запечатлевали свои решения столь великим авторитетом именно вследствие своей долголетней опытности, если бы мне сказали, что наступит день, когда их могут изгнать из святилища, как признанных неспособными, я возопил бы о кощунстве» (Barrot, 78–79).].

Ввиду этого либо вовсе не следует устанавливать предельного возраста, либо, установив его, все-таки каждый раз представлять на разрешение общего собрания данной судебной коллегии вопрос о потере трудоспособности судьею, достигшим этого возраста[314 - Дановский, 66. Cp. Manfredini, 200.]. Само собою понятно, что этот вопрос должен быть разрешаем закрытым голосованием.

Предельный возраст установлен в некоторых западноевропейских государствах: во Франции – 75-летний для членов Кассационного суда и 70-летний для членов прочих судов; в Италии – общий 75-летний возраст; в Бельгии – 70-летний для судей первой инстанции, 72-лет-ний – для членов апелляционных судов и 75-летний – для членов Кассационного суда; в Пруссии, Баварии, Саксонии, Бадене и других немецких государствах – 65-летний. При этом в некоторых странах судьи, достигшие предельного возраста, могут быть увольняемы по усмотрению министра юстиции (во Франции, в Италии)[315 - Gаrsоnnet, 42; Рiоlа-Cаsеlli, 340.], в других – по определению апелляционного или высшего суда (в Баварии[316 - Kаdе, 132–133.], Бельгии[317 - В Бельгии судьи по достижении предельного возраста обязаны подать в отставку, если же они не сделают этого в течение месяца по получении соответствующего предложения со стороны председателей апелляционного или кассационного судов, то вопрос об их увольнении разрешается по отношению к членам кассационного суда – общим собранием этого суда, а по отношению к прочим судьям – общим собранием апелляционного суда по ознакомлении с письменным объяснением судьи, о судьбе которого идет речь (Piola-Caselli, 199–200).]), в третьих – по постановлению Дисциплинарного суда (в Саксонии[318 - В Саксонии распоряжение министра юстиции об увольнении судьи может быть обжаловано в Дисциплинарный суд при апелляционном суде (Kade, 261).], Пруссии, Бадене[319 - Aubin, 29–30; Kade, 108.]).

IV. Составители Судебных уставов 1864 г. хорошо понимали важное значение несменяемости. В мотивах к ст. 243 они говорят: «Самостоятельность судей, избранных с осмотрительностью, есть, без всякого сомнения, одно из надежных ручательств в правильном совершении правосудия, а потому и одно из главных условий хорошего судоустройства. Дела судебного ведомства касаются важнейших интересов частных лиц: их гражданской жизни, чести и достояния; в делах этого рода могут быть нередко заинтересованы, или непосредственно, или в качестве покровителей подсудимых и тяжущихся, лица, сильные по своему положению в обществе: поэтому судьи должны быть поставлены в положение сколь возможно более независимое; для достижения сей цели и постановлена настоящая статья». Согласно этой (243) статье председатели, товарищи председателей и члены судебных мест не могли быть ни увольняемы, ни переводимы из одной местности в другую начальством без их согласия. Увольнению они подлежали только: 1) по приговору уголовного суда (ст. 243); 2) в случае неявки на службу в течение месяца по назначении на должность (ст. 224, 228); 3) в случае неисполнения своих обязанностей по болезни долее года (ст. 229) и 4) в случае личного задержания за долги, объявления несостоятельным должником или присуждения в уголовном порядке к какому-либо наказанию (ст. 295, 296). Постановление об увольнении делалось в последнем случае Общим собранием кассационных департаментов Сената (ст. 295), а во втором и в третьем случаях – начальством по определению общего собрания того суда, членом которого данный судья состоит (ст. 228–230), причем эти определения могли быть обжалуемы в общее собрание высшего суда (ст. 231). В дисциплинарном порядке судьи подлежали только предостережениям (ст. 264), а после трех в течение года предостережений предавались уголовному суду (ст. 293).

Строгое и последовательное проведение принципа несменяемости в Судебных уставах 1864 г. поставило русских судей на высокую степень независимости[320 - Единственный недостаток этих правил – отсутствие указания относительно положения судьи в случае упразднения его должности. В этом пункте была оставлена возможность обхода принципа несменяемости, чем министерство и пользовалось на практике.]. Но не прошло и четверти века, как был сделан законодательством решительный шаг назад. Закон 1885 г. учредил высшее дисциплинарное присутствие и предоставил ему право увольнять и перемещать чинов судебного ведомства, по предложению министра юстиции, как за упущения по службе, так и за противные нравственности или предосудительные поступки вне службы (ст. 295

). Дисциплинарное присутствие составляется из первоприсутствующих кассационных департаментов, всех сенаторов соединенного присутствия первого и кассационных департаментов и четырех сенаторов кассационных департаментов, назначаемых ежегодно по представлению министра юстиции (ст. 119

). По истребовании объяснения от обвиняемого судьи дисциплинарное присутствие может либо уволить его от должности, либо переместить на равную должность в другую местность (ст. 295

). Как состав дисциплинарного присутствия, так и порядок разбирательства не представляют достаточных гарантий основательности и беспристрастия приговоров. А именно в состав этого присутствия входят, во-первых, сенаторы I Департамента, не пользующиеся несменяемостью и назначаемые на год по докладу министра юстиции, и, во-вторых, четыре сенатора кассационного департамента, назначаемые на такой же срок и в том же порядке, так что министр юстиции имеет полную возможность влиять на состав дисциплинарного присутствия. Что же касается самого производства, то оно негласно, происходит в отсутствие обвиняемого и не подлежит обжалованию. Этому же дисциплинарному присутствию предоставлено разрешение вопроса об увольнении судей, подвергшихся в уголовном порядке какому-либо наказанию (ст. 295), и о временном устранении их в случае привлечения к суду за преступления, не относящиеся к службе и влекущие за собой тюремное заключение или более строгое наказание (ст. 295

).

Еще до издания закона 1885 г. принцип несменяемости судей подвергся ограничению в некоторых частях России. А именно при введении новых судов в Закавказье (в 1866 г.) министру юстиции было предоставлено право делать изятия из принципа несменяемости по отношению к членам общих судебных мест, каждый раз с Высочайшого разрешения (ст. 448 Учр. суд. уст.), а при судебной реформе в Царстве Польском (в 1876 г.) было постановлено, что судьи делаются несменяемыми по истечении трех лет службы в должностях не ниже судебного следователя и товарища прокурора (ст. 528 Учр.). Когда предстояло преобразование судебных учреждений в Сибири, Министерство юстиции проектировало установить там такое же ограничение принципа несменяемости, какое существовало в Закавказье. Но Государственный Совет отверг это предположение, признав, что нет никакого основания делать изятие из «коренного начала Судебных уставов» и что «видеть судей в положении возможно независимом не только желательно, но совершенно необходимо именно в Сибири, где вследствие издавна укоренившихся привычек имеют место сторонние влияния в самых широких размерах»[321 - Журн. Госуд. Сов., 6 апр. 1896, № 63 (привед. у Шрейбера, 522).].

Основываясь на этом взгляде Государственного Совета, министр юстиции возбудил в 1898 г. вопрос об отмене ограничений принципа несменяемости в Закавказье и Царстве Польском[322 - Шрейбер, 441–442.], что и последовало в действительности: ст. 528 была отменена, а из ст. 448 Учр. исключена последняя часть.

Итак, в настоящее время принцип несменяемости формально признан по отношению ко всем членам общих судебных мест повсюду, где действуют Судебные уставы 1864 г. Но в действительности он легко может быть нарушаем благодаря тому, что судьи подлежат перемещению и увольнению по постановлениям высшего дисциплинарного присутствия, которое ни по своему составу, находящемуся в зависимости от министра юстиции, ни по применяемому порядку производства не представляет достаточных гарантий беспристрастия.

V. При составлении Судебных уставов предполагалось ввести предельный возраст и определить его в 75 лет. Но затем было признано нужным исключить такое правило, «тем более что оно в некотором отношении имеет вид как бы наказания за то, что должностное лицо достигло известного возраста на службе»[323 - Объясн. к ст. 226 Учр. суд. уст.]. Так как никаких иных постановлений относительно увольнения дряхлых судей в Уставах тоже нет, то старческое одряхление может служить у нас причиной увольнения судьи только в том случае, если препятствует ему являться на службу в течение более года (ст. 229).

Законами 1900 и 1902 гг. восполнен пробел в Уставе по вопросу о положении судей, оставляемых за штатом. А именно постановлено, что в случае упразднения должностей судьи либо переводятся на вакантные должности в другие судебные места, либо увольняются, либо оставляются за штатом. При этом соблюдается такой порядок. Членам судебного места, в котором сокращается число должностей, делается запрос о желании быть переведенными, уволенными или оставленными за штатом. Если никто не изъявит желания, то выбор производится министром юстиции. Уволенный или оставленный за штатом судья имеет право получить двухлетний оклад жалования, а если он прослужил не менее 10 лет, то и пенсию в таком размере: за службу от 10 до 20 лет – треть оклада жалования, за службу от 28 до 30 лет –

/

, а свыше 30 лет – полный оклад (ст. 231

).

Что касается других категорий судей, то мировые судьи и председатели верхних крестьянских судов (в Прибалтийских губерниях) в вопросе о несменяемости приравнены к членам окружных судов (ст. 71, 72, 76, 264, 270 Учр. суд. уст.). Изятие сделано для Закавказья, где мировые судьи подлежат перемещению в дисциплинарном порядке (ст. 454 Учр.); для Прибалтийских губерний, где от министра юстиции зависит их увольнение (ст. 582, 565); для Царства Польского и Сибири, где министру предоставлено право как увольнения, так и перемещения их (ст. 511, 628, 652), причем в Царстве Польском министр обязан действовать по соглашению с варшавским генерал-губернатором.

Городские судьи тоже приравнены к членам окружных судов, но с существенным отступлением: они могут быть увольняемы министром юстиции, согласно постановлениям консультации, учрежденной при Министерстве юстиции (ст. 7 Прав. устр. суд. ч.) и состоящей из чиновников министерства и обер-прокуроров департаментов Сената (ст. 770 Учр. мин.).

Из прочих судей в наиболее благоприятном положении в лучшем даже, чем члены общих судебных мест, находятся волостные судьи в Прибалтийских губерниях. Они могут быть «исключаемы из службы и отрешаемы от должности только по приговору уголовного суда» (ст. 62 кн. 1 Вол. суд. уст.), а также в случае объявления их несостоятельными должниками и предания суду или осуждения за преступление, влекущее за собою наказание не ниже тюремного заключения (ст. 63).

Волостные судьи в местностях, где введены земские начальники, временно устраняются от должностей земскими начальниками (ст. 62 Полож. о зем. нач.), а удаляются – уездным съездом (ст. 98 того же Полож.). В прочих местностях, где действует Общее положение о крестьянах, волостные судьи увольняются от должностей сходами (ст. 194 Общ. пол. крест.).

Гминные судьи и лавники в Царстве Польском подлежат увольнению по усмотрению министра юстиции (ст. 497 Учр. суд. уст.).

В совершенно исключительное положение поставлены у нас сенаторы. Кассационные департаменты Сената входят в состав Сената, а не судебных учреждений (ст. 114 и сл. Учр. суд. уст.). О дисциплинарном надзоре за ними и об ответственности их в судебных уставах ничего не говорится, а в Учреждении Правительствующего Сената сказано, что «если бы паче чаяния кто-либо из сенаторов при исполнении его должности преступил пределы установленного порядка, то министр юстиции обязан донести о сем Императорскому Величеству» и что «сенаторы за преступление должности судятся в кассационных департаментах Сената, в судебном их присутствии» (ст. 247, 248). Случаев предания сенаторов суду не бывало, но увольнение без прошения случалось.

Проект новой редакции Учреждения судебных установлений, оставаясь принципиально на точке зрения закона 1885 г., вводит некоторые улучшения в деталях, но по существу ухудшает положение судей. Так, представление об увольнении судьи по причине неявки его на службу в месячный срок или неисполнения судейских обязанностей по болезни более года делается уже не общим собранием данного судебного места, а только Дисциплинарным присутствием его, состоящим из председателя и товарищей председателя подлежащего судебного места (проект, ст. 27 и 52). Высшее же дисциплинарное присутствие заменено просто соединенным присутствием I и судебных кассационных департаментов Сената, состоящим всего из семи членов (ст. 60). Все постановления этого присутствия по вопросу об увольнении или перемещении судей представляются министром юстиции на Высочайшее усмотрение (ст. 305), т.е. не только обвинительные, но и оправдательные, вследствие чего может случиться, что оправданный судья все-таки «будет уволен, так как министр юстиции, при докладе Государю, от которого при проектируемом порядке будет зависеть исход дела, имеет полную возможность представить объяснения в желательном для него смысле»[324 - Михайловский, 286.]. Что касается вводимых проектом улучшений, то они заключаются в лучшей редакции и систематизации постановлений об увольнении судей и в дополнении причин увольнения еще одною: потерею трудоспособности вследствие старческого одряхления и немощи (ст. 304).

§ 19. Повышения по службе[325 - Литература указана на с. 61–62.]

I. Принцип несменяемости превращается в пустое слово и очень легко обессиливается стоящей во главе судебного ведомства властью, если ей предоставлено право по своему усмотрению повышать судей в должностях или увеличивать их жалование. Надежда получить лучшее место или прибавку к содержанию может оказывать на судью не менее могущественное влияние, чем боязнь лишиться места, и министр юстиции, имея право улучшать служебное положение судей, обладает такою же возможностью производить на них давление в желательную для себя сторону, как и в том случае, когда ему предоставлено налагать на судей взыскания, ибо, как выразился Конт, «большие надежды сильнее влияют на человеческое сердце, чем маленькие опасения». Возможность получить повышение по службе или награду независимо от служебных заслуг, а по протекции или по милости начальства деморализует судей и превращает их в обыкновенных чиновников-карьеристов, заботящихся главным образом о том, чтобы приобрести благоволение начальства. Если карьеризм вообще нежелательное и вредное явление, то в области отправления правосудия, где на первом плане должно стоять беспристрастие суда, он просто пагубен. «После карьериста-священника, – справедливо заметил сенатор Закревский, – нет ничего гаже карьериста-судьи»[326 - Закревский, Прусская магистратура и наша (Журн. гражд. пр., 1880, № 5, 9).].

К чему приводит зависимость судейской карьеры от министерского усмотрения, ясно показывает долговременный опыт Франции, где эта система процветала в течение всего XIX в.

Сочинения французских писателей, посвященные судоустройству своего отечества, полны горьких нареканий на нее[327 - Desjardins, 27–25; Jousserandot, 101–102; Comte, 28 ss.; Favre, 35; Picot, 520 и др. Наиболее характерно следующее место брошюры сенатора Пелльтана: «Несменяемость должна была обеспечить независимость суда, а у судьи – одна забота: заслужить благоволение начальства; она должна была обеспечить достоинство судьи, а он обречен на самое жалкое попрошайничество – попрошайничество в передней. Но лучше прочтите это: «Едва освобождается судейское место, а нередко еще раньше, чем смерть служащего или выход в отставку сделали его вакантным, как судьи, которые считают себя вправе получить это место, торопятся: одни лично просить, другие посылать просьбы и рекомендательные письма. Эти приемы не могут быть более терпимы. Я не знаю ничего более неприличного, чем эти визиты, во время которых кандидат, всецело поглощенный преследуемой целью, не стесняется унижать своих коллег, которых считает своими соперниками. Доведите, прошу Вас, до сведения судей Вашего округа мое мнение, и пусть на будущее время они избавятся от этих визитов, приносящих больше вреда, чем пользы ходатайствам, которых я не желаю даже выслушивать». Таков, слово в слово, циркуляр одного министра юстиции Второй империи, адресованный прокуратуре» (Pelletan, 14–15). Этот циркуляр не был единственным в таком роде. Рicоt, 326, n.; Coumoul, 280. «Таким языком, – замечает по поводу этого циркуляра проф. Тальберг, – говорил министр, обращаясь к целому ведомству, высоко поставленному законом, имеющему основание гордиться как своими священными обязанностями, так и важными правами по службе. Следует думать, что зло пустило слишком глубокие корни, что французская магистратура очень низко пала, чтобы вызвать подобные циркуляры «сменяемого» министра императорского правительства и снести такое обращение. Но нельзя винить всецело магистратуру, которая состоит из людей с общечеловеческими слабостями; честолюбие, стремление к улучшению своего материального положения, к возможному обеспечению себя и своей семьи – стимулы, которые всегда определяли и будут определять действия среднего человека в общественной его деятельности. Раз известная организация основана на иерархическом начале, рассчитана на постоянное движение служащих лиц с низших окладов жалования на высшие, с низших должностей на высшие, – так следует искать причину зла не в людях, a в самой организации» (32–33). На необходимость устранить произвол министра юстиции из судейской карьеры указывали еще: Jeanvrot, I, 202–230 (здесь сведены мнения других авторов); Pirard, 39–40; Picot, 319 ss.; Engelhardt, 60; Vavasseur, 42, 46-47.]. Не лучше обстояло дело и в Италии. Еще в недавнее время (до издания новых законов о порядке повышения судей) во Франции и в Италии назначения по судебному ведомству часто бывали одним из приемов борьбы при выборах в парламент: за места судей Министерство юстиции покупало голоса избирателей и отказы от кандидатур в депутаты[328 - Завадский, Несменяемость, 14.].

Самый радикальный способ оградить судей от произвольных повышений и наград состоит, казалось бы, в том, чтобы уничтожить всякие служебные различия между ними, уравнять их по служебному положению и жалованью и изъять от каких бы то ни было наград. Такая мысль высказывалась многими. «Иерархия, – говорит Пелльтан, – имеет смысл в других отраслях государственной службы, например в военной, но не соответствует существу судебной власти… Подпоручик, поступающий в полк по выходе из Сен-Сирской школы, только начинает свое образование и может окончить его не иначе как постепенно, меняя эполеты. Он должен прежде научиться командовать взводом, а потом батальоном, прежде батальоном, а потом полком, прежде полком, а потом бригадой, прежде бригадой, а потом дивизией: сколько ступеней нужно пройти, сколько нужно учиться, чтобы вполне овладеть своим ремеслом! Ничего подобного не требуется для судьи. Разве не с первого же дня он должен обладать полной подготовкой, необходимой для его деятельности? Судит ли он в черной или красной мантии, разве не один и тот же кодекс он применяет и не должен ли, следовательно, знать его основательно, от первой до последней запятой? К чему же тогда разбивать судей на разряды, которые требуют одинакового знания юриспруденции и различаются между собой только по большему или меньшему размеру жалованья?»[329 - Pelletan, 13–14. Аналогично: Goblet (Dupont, 19); Favre, 52; Boucher (цит. в брош. «De l’еlection des juges», 1882, 48–50); Bоzi, 17–18; Wagner, 26–27; Burckhard, 24 ff.]

С таким решением вопроса нельзя согласиться: судьи различаются между собой не только по размеру жалованья, как выразился Пелльтан, но и по размеру судейского и житейского опыта, не говоря уже о разнице в природных способностях и теоретической подготовке. Между молодым судьей, разбирающим свои первые дела, и маститым членом палаты или сенатором, решавшими уже тысячи дел, такая же разница приблизительно, как между не нюхавшим пороху прапорщиком и поседевшим в боях генералом. Кроме того, судейская карьера необходима также в качестве побудительной причины к лучшему исполнению судьями обязанностей. Только немногие, особенно выдающиеся люди руководствуются в своих поступках исключительно чувством долга и в надлежащем выполнении его находят высшее нравственное удовлетворение. Обыкновенные же, средние люди не могут обойтись без внешнего поощрения. «Если положение человека становится непреложным, если он впереди ничего не видит, если никакие обстоятельства не могут более изменить его положения, то в нем потухает тот внутренний жар, та энергия воли и мысли, которые вызываются в человеке его стремлением вперед, его постоянными надеждами, присущими человеку от рождения до могилы»[330 - Филиппов, I, 322.].

Таким образом, судейская карьера представляет собою вполне естественное и в то же время полезное учреждение. Но для того, чтобы она приносила на практике желаемые плоды, поощряя судей к наилучшему исполнению своих обязанностей, необходимо, чтобы единственным основанием к повышению по службе были действительные заслуги, чтобы поощрение доставалось тому, кто его достоин, и чтобы произволу начальства отводилось как можно меньше места. Поэтому рациональный порядок прохождения судейской службы должен основываться на двух началах[331 - Schrutka, Ueber die Stellung, 78.].

Bo-1-х, каждому судье, безупречно исполнявшему свои обязанности, должно быть дано право на улучшение служебного положения через определенные промежутки времени. Это улучшение является естественной наградой за исправность по службе и целесообразным поощрением к дальнейшему усердию. «Оно отнимает надежду на быстрое повышение и в то же время уменьшает страх остаться без повышения; оно также предупреждает то чувство досады, которое испытывает начальник, видя, как его подчиненный перегоняет его на служебном поприще»[332 - Бентам, 62, 63.]. Оно должно состоять в переводе судьи с занимаемой должности на высшую в служебной иерархии. Но так как высших должностей меньше, чем низших, и так как для занятия их необходимо ожидать, пока они сделаются вакантными, то только часть судей может получить такое повышение. Поэтому нужен еще другой способ улучшения судебного положения судей, который мог бы одинаково распространяться на всех. Таким способом является периодическое увеличение жалованья каждого судьи, безупречно исполняющего свои обязанности.

Bo-2-х, в дополнение к этому началу безусловности карьеры должно быть введено начало награждения за особые заслуги. Несомненно, что в многочисленном судебном ведомстве существуют большие различия между отдельными членами в степени талантливости, подготовки, трудоспособности. Справедливость требует, чтобы каждому было воздано по его достоинству и заслугам. «При безусловности необходимо установляется судебный ранг, который определяется старшинством службы, и талантливейший человек не может получить возвышения, если на пути его стоит бездарность, которая хоть одним днем поступила на службу ранее его. Чрез это каждый шаг на судебном поприще должен сопровождаться ожиданием вакансии по старшинству, и если линию вести по целому судебному ведомству, то самое возвышение станет каким-то мифом: потому что оно будет в зависимости только от большей или меньшей продолжительности жизни людей»[333 - Филиппов, I, 322. Ср. Manfredini, 484.]. Поэтому наиболее правильной представляется такая система, при которой все судьи получают за беспорочную службу периодические прибавки к жалованью, а открывающиеся вакансии на высшие в порядке служебной лестницы должности замещаются частью (на треть или четверть) по старшинству службы, частью же вне очереди за особые заслуги. Во избежание произвола при замещении должностей вне очереди необходимо, чтобы кандидаты на такое повышение намечались не единолично какими-либо органами власти (министром юстиции, председателями палат и судов), а судебными коллегиями высших инстанций, которые выбирали бы кандидатов на открывающиеся в их среде вакансии из числа судей низших инстанций, подчиненных им в порядке надзора.

II. Ни в одном из западноевропейских государств служебная карьера судей не получила до сих пор вполне рациональной постановки. В некоторых осуществлен принцип постепенного увеличения жалованья, но повышение в должностях производится без надлежащей оценки служебных достоинств судей. В других введен более рациональный порядок повышения, но зато отсутствуют периодические прибавки к жалованью.

Постепенное увеличение жалованья принято в некоторых германских государствах (Пруссии, Баварии, Саксонии, Бадене, Гессене, Мекленбурге и др.) и в Бельгии: размер содержания судей автоматически повышается через небольшие промежутки времени (2, 3, 4 года). При этом средний размер жалования каждой иерархической ступени (например, участкового судьи) больше начального размера жалованья следующей ступени (например, члена земского суда), так что переход на высшую по порядку ступень не всегда представляет выгоду для судей, которые поэтому не имеют столь побудительной причины желать повышения, как в других государствах, где судьи не получают периодических прибавок к жалованью[334 - Aubin, 88; Рiоlа-Cаsеlli, 199.]. Но повышение в должностях зависит в германских государствах от усмотрения министра, руководствующегося при этом аттестациями председателей судов, отметками, полученными на втором государственном экзамене, и продолжительностью службы[335 - Kade, 114, 125, 171, 208, 259, 263 и др.; Aubin, 80–82.].

В Австрии жалованье судей увеличивается по пятилетиям, но очень незначительно; более значительное увеличение происходит при повышении по службе, что зависит от аттестации председателя коллегии и усмотрения министра. «Неудивительно, – говорит Aubin, – что слышатся горькие жалобы на недостойное оттаптывание судебными чинами передних своих председателей»[336 - Aubin, 90; Schrutka, Die Stellung, 77–78.].