Освобождение от уголовной ответственности, прекращение уголовного дела (преследования), отказ в его возбуждении. Проблемы теории и практики

Представляется, что для эффективной реализации условного освобождения необходимо предусмотреть: а) дифференцированную систему максимальных и промежуточных контрольных сроков;

б) совокупность испытательных обязанностей и ограничений;

в) коллегиальный орган во главе с судьей, определяющий испытания освобождаемому лицу; г) специального субъекта наблюдения за испытуемым лицом. Испытательный срок должен назначаться судьей. Дознаватель или следователь, прекращая уголовное дело/преследование по нереабилитирующему основанию в отношении обвиняемого лица с согласия прокурора или руководителя следственного органа, должен иметь возможность ходатайствовать перед судом о назначении такого срока.

Глава 3

Освобождение от уголовной ответственности, прекращение уголовного дела (преследования) по нереабилитирующим основаниям, связанным с возмещением/заглаживанием причиненного преступлением вреда

§ 1. Деятельное раскаяние

Деятельное раскаяние получило закрепление не только в отечественном уголовном законодательстве, но и за рубежом. Как основание освобождения от уголовной ответственности оно представлено в уголовных законах постсоветских государств (см.: ст. 68, 322 УК Грузии, ст. 88 УК Республики Беларусь, ст. 65 УК Республики Казахстан, ст. 57 УК Республики Молдова, ст. 72 УК Республики Таджикистан, ст. 66 УК Республики Узбекистан, ст. 45 УК Украины). Как обстоятельство, освобождающее от наказания за содеянное или смягчающее наказание, – в § 165а, 167, 247, 291, 292b, 294, 296 и др. УК Австрии, § 310, ЗПе, 330b УК ФРГ, ст. 71, ч. 6 ст. 273, ч. 3 ст. 276 УК Республики Узбекистан, ст. 22 УК Швейцарии.

Российское уголовное законодательство вплоть до середины 1996 г. не предусматривало норму, регулирующую освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием. Отсутствовало нормативное основание прекращения уголовного преследования в связи с деятельным раскаянием и в уголовно-процессуальном законодательстве. Деятельное раскаяние предусматривалось лишь в качестве смягчающего наказание обстоятельства. Судебная практика в этом была весьма устойчива.

Данное положение изменилось коренным образом с принятием в 1996 г. нового УК России (закреплением в нем ст. 75), вступлением в действие Федерального закона РФ от 21.12.1996 г. № 160-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР и Исправительно-трудовой кодекс РСФСР в связи с принятием Уголовного кодекса Российской Федерации»[219 - См. определение Южского районного суда Ивановской обл. от 16.04.2002 г. по делу В. А. Крутикова.], предусмотревшего новую редакцию ст. 7 УПК РСФСР, с принятием в 2001 г. нового УПК России (закреплением в нем ст. 28)[220 - См.: Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации за 2004 год // Бюллетень Верховного Суда РФ. – 2005. – № 8. – С. 30–31.].

В отличие от примирения с потерпевшим деятельное раскаяние не вызвало широкого правоприменения в первые отчетные периоды работы нового УК. Первые четыре года его действия практика применения ст. 75 УК РФ (ст. 7 УПК РСФСР) судами и следователями прокуратуры не отличалась особой активностью в сравнении с применением ими иных нереабилитирующих оснований освобождения от уголовной ответственности, прекращения уголовного дела/преследования. Так, в связи с деятельным раскаянием прекращено уголовных производств судами РФ: в 1997 г. в отношении 4954 человек, в 1998 г. – 7007, 1999 г. – 10 530, 2000 г. – 12 603, 2001 г. – 19 584, 2002 г. – 18 615, 2003 г. – 24 280, 2004 г. – 25 253, 2005 г. – 23 092, 2006 г. – 21 995 человек. Прекращено уголовных дел/производств: а) следователями прокуратуры: в 1997 г. – 440, 1998 г. – 364, 1999 г. – 394, 2000 г. – 394, 2001 г. – 678, 2002 г. – 909, 2003 г. – 955, 2004 г. – 1203, 2005 г. – 847, 2006 г. – 640; б) следователями МВД: в 1997 г. – 10 721, 1998 г. – 10 196, 1999 г. – 10 271, 2000 г. – 7505, 2001 г. – 8640, 2002 г. – 10 853, 2003 г. – 11 194, 2004 г. – 8754, 2005 г. – 5254, 2006 г. – 2971; в) органами дознания: в 1997 г. – 14 215, 1998 г. – 14 722, 1999 г. – 16 418, 2000 г. – 14 571, 2001 г. – 17 928, 2002 г. – 26 080, 2003 г. – 26 381, 2004 г. – 13 493, 2005 г. – 6075, 2006 г. – 3521 (см. гистограмму 5).*/**

Гистограмма 5. Количество прекращенных уголовных дел/производств в связи с деятельным раскаянием

В 1997 г. доля прекращенных судами РФ уголовных дел в связи с деятельным раскаянием в общем числе прекращенных ими дел по п. 3, 4, 6 ч. 1 ст. 5, ст. 6–9 УПК РСФСР (ст. 75–78, 84, 90 УК РФ) составила всего-навсего 6,06 %, в 1998 г. – 5,42, 1999 г. – 6,64, 2000 г. – 5,57 %. Доля прекращенных следователями прокуратуры уголовных дел в связи с деятельным раскаянием в общем числе прекращенных ими дел по указанным статьям составила: в 1997 г. – 8,69 %, 1998 г. – 5,24, 1999 г. – 6,09, 2000 г. – 4,66 % (см. гистограмму б).*/**

Значительно объемнее оказалась практика прекращения уголовных дел в связи с деятельным раскаянием в правоприменении следователей МВД и органов дознания. Однако при этом обнаружена тенденция к некоторому ее сокращению. Так, в 1997 г. прекращенные дела по данному основанию в общем числе прекращенных уголовных дел по п. 3, 4, 6 ч. 1 ст. 5, ст. 6–9 УПК РСФСР (ст. 75–78, 84, 90 УК РФ) составили: следователями МВД – 17,95 %, органами дознания – 21,28, в 1998 г. – соответственно 13,95 и 18,7 %, в 1999 г. – 13,61 и 19,18 %, в 2000 г. – 8,09 и 15,03 % (см. гистограмму б).*/**

В 2001 г. произошел своеобразный скачок в увеличении доли применения ст. 75 УК РФ, ст. 7 УПК РСФСР в числе иных нереабилитирующих оснований освобождения от уголовной ответственности, прекращения уголовного дела/преследования. Можно предположить, что данный скачок вызван существенным сокращением практики применения п. 4 ч. 1 ст. 5 УПК РСФСР (ст. 84 УК РФ), а также повышением активности правоохранительных органов на потребительском рынке, расширением практики применения ст. 7 УПК РСФСР к лицам, вовлеченным в уголовно-правовые отношения в связи с обманом потребителей (ст. 200 УК РФ).

Тенденция к общему увеличению объема применения указанных статей в числе статей, отражающих прекращение уголовного дела/преследования по нереабилитирующим основаниям, наблюдалась на протяжении 2001–2004 гг. Думается, что немаловажную роль в этом сыграло дальнейшее сокращение практики прекращения уголовных дел/производств в связи с изданием актов об амнистии, вследствие изменения обстановки (Федеральным законом РФ от 08.12.2003 г. № 162-ФЗ ст. 77 УК РФ и ст. 26 УПК РФ вовсе утратили юридическую силу), а также вступление в действие 01.07.2002 г. УПК РФ, ст. 28 которого закрепила возможность прекращения уголовного преследования в связи с деятельным раскаянием. В 2005 г. отмеченная тенденция приостановлена и вследствие существенного сокращения практики прекращения уголовных дел правоохранительными органами, и в силу уменьшения объема применения ст. 28 УПК РФ органами дознания, следствия, суда.

Согласно положениям нового УПК в круг освобождаемых от уголовной ответственности лиц вошли как обвиняемые, так и подозреваемые, притом в совершении практически любых преступлений не только небольшой, но и средней тяжести (см. ч. 1 ст. 28 УПК РФ)[221 - См.: п. 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.01.2007 г. № 2 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания»; п. 12, 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 14.02.2000 г. № 7 «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних»; п. 5 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 09.07.1982 г. № 5 «О выполнении судами законодательства и руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР при рассмотрении дел о преступлениях несовершеннолетних»; а также утратившие силу: п. 15 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 03.12.1976 г. № 16 «О практике применения судами законодательства по делам о преступлениях несовершеннолетних и о вовлечении их в преступную и иную антиобщественную деятельность»; п. 10–11 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 25.12.1990 г. № 5 «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних и о вовлечении их в преступную и иную антиобщественную деятельность»; п. 2, 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.1999 г. № 40 «О практике назначения судами уголовного наказания».]. Возможность освобождения от уголовной ответственности в силу деятельного раскаяния лиц, совершивших тяжкие или особо тяжкие преступления (см. ч. 2 ст. 28 УПК РФ), расширяется постоянно. За период действия УК РФ количество примечаний к статьям его Особенной части, позволяющих освободить от уголовной ответственности совершивших указанные преступные деяния лиц увеличилось на 1/2. Упразднена статистическая отчетность о практике прекращения органами дознания, следователями МВД и прокуратуры уголовного преследования в отношении лиц, не достигших 18-летнего возраста, в связи с возбуждением перед судом ходатайства о применении к несовершеннолетним обвиняемым принудительных мер воспитательного воздействия.

Итак, доля прекращенных уголовных дел/производств по ст. 28 УПК РФ (до 01.07.2002 г. – ст. 7 УПК РСФСР) (ст. 75 УК РФ) в общем числе прекращенных уголовных дел/производств по ч. 2 ст. 20, п. 3 ч. 1 ст. 24, ст. 25, 26, п. 3 ч. 1 ст. 27, ст. 28, 427, 431 УПК РФ (до 01.07.2002 г. – п. 3, 4, 6 ч. 1 ст. 5, ст. 6–9 УПК РСФСР) (ст. 75–78, 84, 90 УК РФ)[222 - Из исследований российских и польских криминологов видно, что подростки особенно восприимчивы к влиянию ближайшего окружения (см.: Криминология. – СПб.: ВШ МВД России, 1995. – С. 338–339; Ceskoslovenska Kriminologie – Криминология (перевод с чешского). – Praha: Panorama, 1978. – ?.: Прогресс, 1982. – С. 182).] составила: а) судами РФ: в 2001 г. – 10,35 %, 2002 г. – 9,87, 2003 г. – 10,63, 2004 г. – 9,74, 2005 г. – 7,74, 2006 г. – 6,37 % (данные по лицам); б) следователями прокуратуры: в 2001 г. – 13,14 %, 2002 г. (первое полугодие) – 12,89, 2002 г. (второе полугодие) – 22,55, 2003 г. – 24,7, 2004 г. – 53,04, 2005 г. – 51,21, 2006 г. – 18,91 %; в) следователями МВД: в 2001 г. – 14,76 %, 2002 г. (первое полугодие) – 10,1, 2002 г. (второе полугодие) – 19,71, 2003 г. – 22,49, 2004 г. – 32,12, 2005 г. – 31,34, 2006 г. – 12,85 %; г) органами дознания: в 2001 г. – 27,22 %, 2002 г. (первое полугодие) – 27,09, 2002 г. (второе полугодие)[223 - См. уголовное дело № 85 СО при Навашинском РОВД г. Навашино Нижегородской обл., прекращенное 10.12.1999 г.] – 33,15, 2003 г. – 37,35, 2004 г. – 44,48, 2005 г. – 40,06,2006 г. – 23,77 % (см. гистограмму б).*/**

В связи с декриминализацией ст. 200 УК РФ Федеральным законом РФ от 08.12.2003 г. № 162-ФЗ объем применения ст. 28 УПК РФ как будто бы должен был уменьшиться. Однако он, напротив, увеличился. Одной из главных причин стабильного увеличения практики применения ст. 28 УПК РФ (ст. 75 УК РФ) до 2005 г., думается, явилось расширение круга статей УК РФ, в связи с применением которых возможно освобождение от уголовной ответственности лица вследствие деятельного раскаяния (см.: статьи о преступлениях средней тяжести; присоединенные к статьям Особенной части УК РФ новые примечания), а также уменьшение (иногда вплоть до полного прекращения) практики освобождения от уголовной ответственности, прекращения уголовных дел/производств по иным нереабилитирующим основаниям (см.: ст. 26, п. 3 ч. 1 ст. 27, ст. 427, 431 УПК РФ; ст. 77, 84, 90 УК РФ)[224 - См. п. 19 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 26.04.1984 г. № 4 «О судебной практике по применению, изменению и отмене принудительных мер медицинского характера», в ред. от 01.11.1985 г. // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. – М.: Спарк, 1995. – С. 246.].

Гистограмма 6. Доля прекращенных уголовных дел/производств в связи с деятельным раскаянием в общем числе прекращенных дел/производств по п. 3, 4, 6 ч. 1 ст. 5, ст. 6–9 УПК РСФСР, ч. 2 ст. 20, п. 3 ч. 1 ст. 24, ст. 25, 26, п. 3 ч. 1 ст. 27, ст. 28, 427, 431 УПК РФ

Диспозицию ч. 1 ст. 75 УК РФ составляют объективные и субъективные условия освобождения от уголовной ответственности. Объективное условие, фактически имеющее место до осуществления преступного деяния, – совершение преступления впервые. Объективное условие, возникшее в момент совершения преступления, – непревышение пределов допустимого нормой вреда (совершение преступления небольшой или средней тяжести – для ч. 1 ст. 75 УК РФ). Субъективные условия, возникновение которых возможно после совершения преступления, следующие: а) добровольная явка с повинной; б) способствование раскрытию преступления; в) возмещение причиненного ущерба; г) заглаживание нанесенного в результате преступления вреда иным образом.[225 - См.: Гаверов Г. С. Общие начала назначения наказания по советскому уголовному праву: Учебное пособие. – Иркутск: ИрГУ, 1976. – С. 78–80; Игошев К. Е. Опыт социально-психологического анализа личности несовершеннолетних правонарушителей. – М.: ВШ МООП СССР, 1967. – С. 14, 17.]

Федеральным законом РФ от 08.12.2003 г. № 162-ФЗ в ч. 1 ст. 75 УК РФ закреплено еще одно субъективное условие – утрата лицом вследствие деятельного раскаяния общественной опасности. Думается, что в действительности такая утрата отражает субъективный критерий изменения обстановки. Позитивное же послепреступное поведение лица в контексте ст. 75 УК РФ свидетельствует лишь о снижении его общественной опасности.

Совокупность перечисленных условий представляет собой (нормативное) основание – совокупность допустимых достаточных признаков для освобождения лица от уголовной ответственности. Отсутствие хотя бы одного из указанных условий в случае, если оно необходимо по конкретному юридическому факту, должно свидетельствовать о том, что как такового основания освобождения от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием в данном случае нет, но наличествуют отдельные обстоятельства, смягчающие уголовную ответственность (см.: п. «и», «к» ч. 1 ст. 61, ст. 62 УК РФ). Например, виновное лицо после совершения преступления явилось с повинной, но, отвечая на вопросы следователя, отказалось назвать соучастников преступления. Другой пример: виновное лицо явилось с повинной, способствовало раскрытию и расследованию совершенного им преступления небольшой или средней тяжести, полностью возместило причиненный этим преступлением ущерб, но судимость за ранее совершенное им преступление не погашена или не снята в установленном законом порядке (см. ст. 86 УК РФ).

Если, в частности, сотрудник милиции задерживает виновное лицо на месте преступления в связи с вандализмом (ст. 214 УК РФ), то для применения ч. 1 ст. 75 УК РФ вовсе не обязательно, чтобы виновный явился с повинной. После задержания по подозрению в преступлении явка с повинной в совершении этого преступления немыслима. Вместе с тем возможность освобождения от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием будет зависеть от других названных объективных и субъективных условий.

Таким образом, совокупность необходимых в конкретном случае условий освобождения и представляет собой основание освобождения лица от уголовной ответственности по ст. 75 УК РФ, прекращения в отношении него уголовного преследования/дела по ст. 28 УПК РФ (ранее – по ст. 7 УПК РСФСР) – деятельное раскаяние. Причем следует учесть, что варьироваться в зависимости от конкретного юридического факта могут только субъективные условия освобождения от уголовной ответственности, т. е. наличие всей их совокупности для освобождения не обязательно (до тех пор, пока не будет разработан и внедрен в законодательство оптимально необходимый и достаточный набор этих условий)[226 - См. Выступление Президента Российской Федерации В. В. Путина с посланием Федеральному Собранию Российской Федерации // Ведомости Федерального Собрания Российской Федерации. – 2001. – № 12. – С. 6–22.]. Объективные условия при освобождении от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием должны присутствовать всегда.

Изучение, анализ и обобщение следственной практики прекращения уголовного преследования, уголовных дел в связи с деятельным раскаянием свидетельствуют о том, что законодательное закрепление перечня соответствующих условий в ст. 75 УК РФ и ст. 28 УПК РФ (ранее – в ст. 7 УПК РСФСР) далеко не всегда признается правоприменителями необходимым и достаточным.[227 - См., например: определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 05.08.1998 г. по делу Городнова // Бюллетень Верховного Суда РФ. – 1999.-№ 7.-С. 11.]

Среди основных условий освобождения от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием, отражающих законодательную конструкцию ст. 75 УК РФ, дознаватели и следователи, как правило, выделяли (по их терминологии): чистосердечное раскаяние в содеянном; полное признание своей вины; совершение преступления впервые (отсутствие судимости); совершение преступления небольшой/средней тяжести; полное (добровольное) возмещение причиненного преступлением ущерба (заглаживание вреда); способствование раскрытию преступления.

Наряду с перечисленными правоприменители зачастую упоминали и другие условия, иногда отражающие глубину в исследовании и оценке обстоятельств дела, но, к сожалению, не предусмотренные ни уголовным, ни уголовно-процессуальным законодательствами, а иной раз показывающие собственную никчемность в аргументации положительных сторон виновного лица и других позитивных обстоятельств дела.

К откровенно пустым, а в некоторых случаях не соотносимым с положениями действующих уголовного и уголовно-процессуального законодательств условиям, которые приводили в аргументации применения ст. 28 УПК РФ (ранее – ст. 7 УПК РСФСР) дознаватели и следователи, можно отнести: утрату виновным опасности для общества (отмечавшуюся правоприменителями и до 16.12.2003 г.)[228 - См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. – 2004. – № 8. – С. 3. – Ранее подобное положение нашло закрепление в п. 12 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 25.03.1964 г. № 2 «О судебной практике по делам об изнасиловании» (Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. – М.: Спарк, 1995. – С. 29); а также содержалось в утратившем ныне силу п. 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.04.1992 г. № 4 «О судебной практике по делам об изнасиловании» (Бюллетень Верховного Суда РФ. – 1992.– № 7. – С. 9).]; возможность исправления (перевоспитания) лица без применения уголовного наказания; отсутствие большой общественной опасности совершенного деяния.

Если указанные факты действительно имели место, то правоприменителю следовало бы эти общие выражения конкретизировать с тем, чтобы через анализ соответствующих условий, закрепленных в ст. 75 УК РФ, получить ответы на вопросы: а) в чем именно выразилась утрата общественной опасности лица; б) из чего вытекает возможность его исправления без применения мер уголовного наказания; в) в чем проявилось отсутствие большой общественной опасности деяния? Кстати, суждения о большой – небольшой степени общественной опасности, вопреки давно сложившейся в законодательстве категоризации преступлений (см. ст. 15 УК РФ), до сих пор можно встретить не только в решениях правоприменителей, но и в работах научно-исследовательского характера[229 - Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. – 1993. – № 10. – Ст. 360.]. Следует иметь в виду, что преступления, не представлявшие большой общественной опасности (см. УК РСФСР), и преступления небольшой и средней тяжести (см. УК РФ) включают в себя далеко не тождественный круг общественно опасных деяний, равно как и степень общественной опасности содеянного не раскрывает его характера.

Значительно реже дознаватели и следователи в аргументации освобождения от уголовной ответственности, прекращения уголовных дел/производств в связи с деятельным раскаянием необоснованно ссылались на такие условия, как: отсутствие либо незначительность причиненного в результате преступления какого-либо материального ущерба; отсутствие вреда вообще; нецелесообразность возложения на лицо уголовной ответственности; отсутствие претензий потерпевшего; изменение обстановки; отсутствие подобных фактов в поведении виновного ранее; незначительная тяжесть совершенного преступления; покаяние виновного в своих ошибках и упущениях; принесенные им извинения и заверения, что в дальнейшем никаких нарушений с его стороны не будет; инвалидность виновного; наличие на иждивении виновного лица несовершеннолетних детей или нетрудоспособных родственников, и т. д. А такие условия, как «собрал сам и привел (?) характеризующие его документы для приобщения к уголовному делу»[230 - См.: Аликперов X. Д. Освобождение от уголовной ответственности. – М.; Воронеж: МПСИ – НПО «МОДЭК», 2001. – С. 13; Магомедов А. А. Уголовная ответственность и освобождение от нее: эволюция правовых воззрений и современность: Автореф. дис…. д-раюрид. наук/Академия управления МВД России. – М., 1998. – С. 15. – Тем не менее трудно признать убедительными их утверждения, что данное освобождение до принятия УК РФ являлось эффективным (высокоэффективным). Обоснование этому практически отсутствует.], «сама собрала и принесла справки из НД, ПНД, характеристики с места работы и жительства»[231 - См.: Курс советского уголовного права: В 6 т. / Под ред. А. А. Пионтковского, П. С. Ромашкина, В. М. Чхиквадзе. Т. 2. – М.: Наука, 1970. – С. 433 (А. А. Пионтковский); Лумпова И. А. Институт освобождения от уголовной ответственности в Проекте УК // Проблемы уголовной ответственности и ее дифференциации. – Ярославль, 1994. – С. 93; Панченко П. Н. Стадии совершения преступления. Лекция. – Н. Новгород: НЮИ МВД России, 1995. – С. 37; Уголовное право. Часть Общая: Учебное пособие в 4 томах / Под ред. И. Я. Козаченко. Т. 4: Освобождение от уголовной ответственности и наказания: основания, виды и последствия. – Екатеринбург: УрГЮА, 1995. – С. 28 (СИ. Сабанин); Учебник уголовного права. Общая часть /Под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. – М.: Спарк, 1996. – С. 177, 179, 180, 223 (Н. Ф. Кузнецова, А. А. Тер-Акопов).] являются не только никчемными, но и отражающими откровенно вредные, нарушающие объективность расследования решения правоприменителей.

Из всех перечисленных условий освобождения от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием наибольший интерес в теоретическом обосновании и резонанс в правоприменении вызывают следующие условия: а) совершение преступления небольшой или средней тяжести, впервые; б) добровольная явка с повинной; в) способствование раскрытию преступления; г) возмещение причиненного ущерба или заглаживание причиненного преступлением вреда иным образом; д) иные условия.

Совершение преступления впервые, притом небольшой или средней тяжести. О том, что в постановлениях следователей и дознавателей о прекращении уголовного преследования, уголовных дел настоящие условия сообразно законодательной формулировке (ст. 75 УК РФ) зачастую звучат как одно двуединое условие «лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести» и о действительном смысле этих условий см. § 2 гл. 2.

Изучение следственно-судебной практики применения ст. 28 УПК РФ (ранее – ст. 7 УПК РСФСР) показало, что наиболее часто деятельное раскаяние имело место, если лицо привлекалось к уголовной ответственности за совершение таких преступлений, как: незаконные действия в отношении официальных документов, государственных наград, штампов, печатей, бланков, а равно использование заведомо подложного документа (ст. 324–327 УК РФ), незаконная добыча водных животных, растений (ст. 256 УК РФ), незаконный оборот и/или использование наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов (ст. 228 и др. УК РФ), а также оружия, его основных частей, боеприпасов, взрывчатых веществ, взрывных устройств (ст. 222 и след. УК РФ)[232 - Российское законодательство X–XX веков: В 9 т. / Под общ. ред. О. И. Чистякова. Т. 2: Законодательство периода образования и укрепления Русского централизованного государства / Отв. ред. тома А. Д. Горский. – М.: Юрид. лит., 1985. – С. 300, 307, 442, 448,449; Соборное уложение 1649 года. Текст. Комментарии (Законодательные памятники Русского централизованного государстваXV–XVII веков). – Л.: Наука, Ленинградское отделение, 1987. – С. 47, 203–204.], хулиганство (ч. 1 ст. 213 УК РФ), обман потребителей (ч. 1 ст. 200 УК РФ), уклонение от уплаты налогов, сборов (ст. 198–199 УК РФ), умышленное причинение легкого вреда здоровью, побои (ст. 115, 116 УК РФ); реже – нарушение правил дорожного движения, эксплуатации транспортных средств (ст. 264 УК РФ), присвоение или растрата чужого имущества (ч. 1 ст. 160 УК РФ), злостное уклонение от уплаты средств на содержание детей или нетрудоспособных родителей (ст. 157 УК РФ); значительно реже – приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем (ч. 1 ст. 175 УК РФ), умышленное уничтожение или повреждение чужого имущества (ч. 1 ст. 167 УК РФ), неправомерное завладение автомобилем или иным транспортным средством без цели хищения (ч. 1 ст. 166 УК РФ), грабеж (ч. 1 ст. 161 УК РФ), умышленное причинение средней тяжести вреда здоровью человека (ст. 112 УК РФ).

О небольшой или средней тяжести совершенного преступления должен свидетельствовать максимальный размер наказания, предусмотренного в санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ (см. ч. 2, 3 ст. 15 УК РФ). Наряду с этим дознаватели и следователи, применяя ч. 1 ст. 28 УПК РФ (ранее – ч. 1 ст. 7 УПК РСФСР), ч. 1 ст. 75 УК РФ, не всегда согласовывают свое решение с санкцией той статьи УК РФ, по которой возбуждено уголовное дело. Как ни странно, в следственной практике имеют место случаи освобождения от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием виновных лиц, привлекавшихся к уголовной ответственности за совершение ими преступлений средней тяжести (вопреки положениям ч. 1 ст. 7 УПК РСФСР, ч. 1 ст. 75 УК РФ в ред. до 16.12.2003 г.), а иной раз и тяжких преступлений (как правило, против собственности). (Подробнее см. § 2 гл. 2.) Иногда правоприменители, прекращая уголовные дела, характеризуют небольшую тяжесть совершенных преступных деяний выражениями: «не представляющие большой общественной опасности», «имеющие незначительную тяжесть».[233 - См.: Комментарий к Уголовному кодексу РСФСР/Под ред. Ю. Д. Северина. – М.: Юрид. лит., 1984. – С. 35–36 (П. И. Гришаев); Курс уголовного права. Общая часть: В 2 т. /Подред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. Т. 1. – М.: Зерцало, 1999. – С. 377 (Н. Ф. Кузнецова); Панько К. А. Добровольный отказ от преступления по советскому уголовному праву. – Воронеж: ВГУ, 1975. – С. 27; Уголовное право. Часть Общая / Подред. Н. А. Беляева, М. Д. Шаргородского. – М.: Юрид. лит., 1969. – С. 227–228 (Н В. Лясс).] Трудно, а с точки зрения действующего уголовного законодательства невозможно оценить преступление по шкале большой – небольшой общественной опасности, значительной – незначительной тяжести, тем более что ч. 2 ст. 15 УК РФ раскрывает содержание данного объективного условия освобождения.

Добровольная явка с повинной. Явкой с повинной признается заявление лица в органы государственной власти лично или через иных лиц в устной или письменной форме о совершенном им преступлении, причем до выявления факта или субъекта преступного посягательства правоохранительными органами[234 - Памятники русского права / Под ред. Л. В. Черепнина. Вып. 4: Памятники права периода укрепления русского централизованного государства: XV–XVII вв. – М.: Юрид. лит., 1956. – С. 357, 385, 386.]. Явка с повинной является таковой и в том случае, если явившийся умалчивает о некоторых эпизодах своего преступного поведения, признает свою вину лишь частично. Более того, если обвиняемый (подсудимый) отказался от показаний, изложенных в протоколе явки с повинной[235 - См.: Яссман Л. В. Психологические проблемы ранней профилактики правонарушений у несовершеннолетних: Автореф. дис…. д-ра психол. наук / Академия управления МВД России. – М., 1998. – С. 26.]. Думается, что о явке с повинной не следует вести речь, если лицо отказывается признать себя виновным (хотя бы частично), даже если оно явилось в правоохранительные органы и изложило все факты содеянного. Однако вопреки тому, что совершившее преступное деяние лицо в суде не раскаялось, вину не признало, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ указала на явку с повинной, поскольку преступление было совершено в условиях неочевидности, а в качестве доказательства вины этого лица правоприменитель (нижестоящий суд) сослался в приговоре на протокол явки его с повинной[236 - Собрание законодательства РФ. – 2005. – № 1 (ч. 1). – Ст. 3.]. Таким образом, имеет место подмена явки с повинной способствованием раскрытию преступления.

Помимо того, что добровольная явка с повинной служила ранее поводом к началу предварительного следствия (см.: ст. 297, 310 Устава уголовного судопроизводства от 20.11.1864 г.)[237 - См.: Васильевский А. В. Дифференциация уголовной ответственности и наказания в Общей части уголовного права: Дис…. канд. юрид. наук/ НА МВД России. – Н. Новгород, 2000. – С. 5, 127, 205 (с. 17 автореф. дис….); Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации/ Отв. ред. А. В. Наумов. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Юристъ, 1999. – С. 122 (А. В. Наумов); Курс российского уголовного права. Общая часть / Под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. – М.: Спарк, 2001. – С. 644 (СВ. Бородин, С. В. Полубинская); Наумов A. B. Российское уголовное право. Общая часть. Курс лекций. – М.: БЕК, 1996. – С. 284–285; Рыбак А. 3. Сопутствующее преступлению поведение как обстоятельство, устраняющее уголовную ответственность и (или) наказуемость деяния (юридическая характеристика и правоприменительная практикам Автореф. дис…. канд. юрид. наук/ НА МВД России. – Н. Новгород, 2003. – С. 9, 22.] и служит ныне поводом к возбуждению уголовного дела (см.: п. 2 ч. 1 ст. 140 УПК РФ; ранее – п. 5 ч. 1 ст. 108, ст. 111 УПК РСФСР), она и чистосердечное раскаяние зачастую являются средствами превенции или раскрытия более тяжких преступлений, что подчеркивает значимость освобождения от уголовной ответственности.[238 - См.: постановление Болынеболдинского районного суда Нижегородской обл. от 19.05.2005 г. по делу А. В. Шестакова; постановление Канавинского районного суда Г. Н. Новгорода от 21.01.2005 г. по делу Л. В. Молоснова; определение Городецкого районного суда Нижегородской обл. от 18.10.2002 г. по делу Н. А. Дровнина; определение Городецкого районного суда Нижегородской обл. от 24.05.2002 г. по делу Э. А. Мигунова; определение Вологодского гор. суда Вологодской обл. от 04.06.2001 г. по делу М. В. Вершининой; определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского обл. суда от 02.08.1994 г. по делу В. Ю. Степанова; определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского обл. суда от 18.04.1994 г. по делу Ю. Ю. Селенских; уголовное дело № 85 СО при Навашинском РОВД г. Навашино Нижегородской обл., прекращенное 10.12.1999 г.

См.: определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ № 49-005-86 по делу Мубаракшина. Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за IV квартал 2005 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. – 2006. – № 5. – С. 10–11; определение Военной коллегии Верховного Суда РФ № 1-019/04 по делу Алехина. Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за I квартал 2005 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. – 2005. – № 10. – С. 14–15; п. 16 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 26.04.1984 г. № 4 «О судебной практике по применению, изменению и отмене принудительных мер медицинского характера» // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. – М.: Спарк, 1995. – С. 245.] Например, носит превентивный характер сдача работникам милиции гражданином С. нашедшего им пистолета «Вальтер» с патронами[239 - См.: Аликперов X., Курбанова К. УК РФ и некоторые проблемы освобождения от уголовной ответственности… – С. 59; см. также: АликперовХ.Д. Освобождение от уголовной ответственности… – С. 62.]. Отсутствие желания С. по своей инициативе передать оружие сотрудникам милиции сохранило бы опасность его использования самим С. или иными лицами в преступных целях. Другой пример: органы следствия раскрыли тяжкое преступление благодаря тому, что лицо, ранее не допрошенное и не задержанное по подозрению в совершении им преступления, добровольно сообщило правоохранительным органам о совершенном им преступлении – явилось с повинной[240 - См.: Аликперов X., Зейналов М., Курбанова К. Задачи института компромисса в борьбе с преступностью //Уголовное право. – 2001. – № 4. – С. 86.].

Некоторые авторы, рассуждая о деятельном раскаянии (ст. 75 УК РФ), утверждают, что главной его функцией является склонение виновного к самообнаружению и добровольному устранению вредных последствий содеянного с тем, чтобы сократить силы и средства на раскрытие преступления и изобличение виновного, как и сокращение уровня латентной преступности и нераскрытых преступлений. Действительность же раскаяния, добровольность явки с повинной, по их разумению, не имеют никакого уголовно-правового значения и находятся за пределами содержания ст. 75 УК РФ.[241 - См.: Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации за 2003 год // Бюллетень Верховного Суда РФ. – 2004. – № 9. – С. 31.] Подобные суждения вызывают удивление и рождают вопросы, например: какие же задачи, по мнению авторов, решаются посредством уголовного законодательства? Нужно ли было предусматривать соответствующие субъективные условия освобождения от уголовной ответственности в ст. 75 УК РФ? Для чего осуществлена дифференциация лиц, к которым целесообразно и нецелесообразно применять ст. 75 УК РФ? Что авторы понимают под добровольной явкой с повинной?

Кстати, указанное утверждение, как ни странно, не явилось препятствием в выработке X. Д. Аликперовым рекомендаций, направленных в адрес судей, прокуроров, органов предварительного расследования, о невозможности освобождения лица от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием, невзирая на последующие положительные посткриминальные поступки виновного, если отсутствует добровольная явка с повинной[242 - Памятники русского права / Под ред. Л. В. Черепнина. Вып. 5: Памятники права периода сословно-представительной монархии: первая половина XVII в. – М.: Юрид. лит., 1959. – С. 189, 196, 241–243, 257–259.]. Наряду с этим он полагает, что обязанность лица раскаяться в содеянном является факультативным, а не обязательным признаком для применения ст. 75 УК РФ[243 - См.: Соборное уложение 1649 года. Текст. Комментарии (Законодательные памятники Русского централизованного государства XV–XVII веков). – Л.: Наука, Ленингр. отд., 1987. – С. 326.]. Для объяснения своего умозаключения автор приводит пример совершения лицом преступления небольшой тяжести, причем впервые по протосоциальному мотиву (см. ст. 114 УК РФ), и осуществления этим лицом необходимого посткриминального поведения.[244 - См. уголовное дело № 30054от 15.05.1997 г. СУ при Советском РУВД г. Челябинска, прекращенное 22.06.2000 г.]

Отмеченная позиция находит поддержку в работах ряда авторов[245 - См.: Уголовный кодекс: часть Общая // Российская юстиция. – 1994. – № 6. – С. 51–55.]. Однако она, по меньшей мере, умаляет институт деятельного раскаяния.

Раскаяться – значит проявить сожаление о совершенном противоправном деянии. Такое сожаление может выразиться в явке с повинной, помощи следствию по раскрытию и расследованию преступления, признании своей вины, неутаивании каких-либо фактов, имеющих значение для раскрытия и расследования преступления.

Правоприменители не случайно наиболее часто обращают внимание на чистосердечное раскаяние лица в содеянном и полное признание им своей вины. Психологическое состояние личности виновного не только определяет преступное поведение, но и во многом свидетельствует о предкриминальном и предопределяет его посткриминальное поведение. П. В. Алюшкин, раскрывая психологический механизм деятельного раскаяния и юридическую сущность его внешних проявлений, приходит к выводу, что деятельный характер раскаяния объясняется стремлением личности устранить психологический дискомфорт, вызванный чувством вины, что деятельное раскаяние обязательно предполагает сожаление о содеянном[246 - Памятники русского права / Под ред. Л. В. Черепнина: Вып. 7: Памятники права периода создания абсолютной монархии: вторая половина XVII в. – М.: Юрид. лит., 1963. – С. 398, 404, 405, 409, 410, 441, 463–465, 468.]. На то, что деятельное раскаяние связано с признанием лицом своей вины в совершении преступления, указывают и другие авторы[247 - См.: Российское законодательство X–XX веков: В 9 т. /Под общ. ред. О. И. Чистякова. Т. 9: Законодательство эпохи буржуазно-демократических революций / Отв. ред. тома О. И. Чистяков. – М.: Юрид. лит., 1994. – С. 293; Российское законодательство X–XX веков: В 9 т. / Под общ. ред. О. И. Чистякова. Т. 6: Законодательство первой половины XIX в. / Отв. ред. тома О. И. Чистяков. – М.: Юрид. лит., 1988. – С. 208, 323.]. Данная позиция логична и ясна. Наряду с этим в практике применения ст. 75 УК РФ (ст. 28 УПК РФ) остаются некоторые вопросы, в частности: каким образом следует поступить правоприменителю, размышляющему о возможности прекращения уголовного преследования в связи с деятельным раскаянием, если обвиняемый в совершении преступления небольшой или средней тяжести, притом совершивший преступное деяние впервые, явился в правоохранительные органы с заявлением о совершенном им преступлении, способствовал расследованию этого преступления, загладил причиненный его совершением вред, но, тем не менее, не испытывает чувства вины, не сожалеет о содеянном? Судебная практика применения соответствующих примечаний к статьям Особенной части УК РФ, свидетельствующих о деятельном раскаянии виновного, увы, идет по пути неучитывания факта признания лицом своей вины и мотивации лица, совершившего посткриминальное позитивное поведение[248 - См.: Собрание Узаконений и Распоряжений Правительства, издаваемое при Правительствующем Сенате. – 1917. – № 55. – Ст. 346.].

Думается, что этот недостаток следовало бы устранить посредством определения раскаяния в ведомственных руководящих разъяснениях правоприменителям. Его характерными признаками должны быть: признание лицом своей вины, неутаивание фактов, имеющих значение для раскрытия и расследования преступления. Кстати, ст. 45 УК Украины в качестве одного из условий освобождения лица от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием предусматривает искреннее покаяние.

Упомянутое ранее (см. § 2 гл. 1) смешение понятий «основание» и «условие» освобождения от уголовной ответственности также наложило свой отпечаток на понимание явки с повинной. Так, некоторые авторы утверждают, что явка с повинной является основанием освобождения от уголовной ответственности, что ст. 75 УК РФ раскрывает именно явку с повинной, что остальные обстоятельства освобождения, перечисленные в данной статье, как бы дополняют явку с повинной и по большому счету их наличие не обязательно[249 - См. ст. 4 Федерального закона РФ от 13.06.1996 г. № 64–ФЗ «О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации», в ред. от 08.12.2003 г. // Собрание законодательства РФ. – 1996. – № 25. – Ст. 2955; 1997. – № 1. – Ст. 2; 2002. – № 2. – Ст. 130; 2003. – № 50. – Ст. 4847.]. С этими утверждениями трудно согласиться и не только потому, что происходит подмена «условия» понятием «основание», но и по следующим причинам.

1. Как явствует из проведенного анализа следственной практики, правоприменители, принимая решения об освобождении лица от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием, как правило, не ссылаются на то, что виновный явился с повинной. И это не вызывает удивления, поскольку совокупность субъективных условий является обязательной применительно к конкретному юридическому факту (в нынешней редакции ч. 1 ст. 75 УК РФ). Если, например, лицо задерживают с поличным при распространении порнографической продукции (ст. 242 УК РФ), то ни о какой явке с повинной речи быть не может. Оценивая данный юридический факт сквозь призму ст. 75 УК РФ, правоприменитель вполне обоснованно придет к выводу о том, что применение ст. 28 УПК РФ (ранее – ст. 7 УПК РСФСР) возможно, поскольку преступление относится к категории небольшой тяжести и если виновное лицо совершило преступление впервые, а также способствовало его расследованию.

2. Общеизвестно, что количество возбужденных уголовных дел по поводу явки с повинной ни в советское, ни в постсоветское время в среднем не превышало 1 % от общего количества ежегодно возбужденных уголовных дел. Если бы явка с повинной признавалась основанием освобождения от уголовной ответственности в контексте ст. 75 УК РФ, то все прекращенные дела по данному основанию с лихвой укладывались бы в этот 1 %. Статистические же данные свидетельствуют о другом. Доля уголовных дел, прекращенных в РФ органами дознания, следователями МВД и прокуратуры по ст. 7 УПК РСФСР в числе всех раскрытых ими преступлений, дела, протоколы, материалы о которых находились в производстве, составила: в 1997 г. – 1,85 %, 1998 г. – 1,71, 1999 г. – 1,58, 2000 г. – 1,29, 2001 г. – 1,66 %.*

Практика применения ст. 28 УПК РФ (до 01.07.2002 г. – ст. 7 УПК РСФСР) еще более рельефно показала выявленное несоответствие. Так, доля лиц, уголовное преследование в отношении которых прекращено (без повторно прекращенного) в связи с деятельным раскаянием следователями прокуратуры, МВД, органами дознания, в числе всех лиц, выявленных в совершении преступлений, составила: в 2002 г. – 3,01 %, 2003 г. – 3,12, 2004 г. – 1,92 %. И только в 2005–2006 гг. указанная доля (соответственно 0,94 и 0,52 %) не превысила 1 %.*

3. Явка с повинной не может признаваться основанием освобождения, поскольку основанием является совокупность достаточных признаков. Добровольная же явка с повинной лица, имеющего непогашенную (неснятую) судимость или совершившего преступление более суровое, нежели преступление небольшой или средней тяжести (при отсутствии признаков ч. 2 ст. 75 УК РФ), не может явиться самодостаточной для применения ст. 28 УПК РФ (ст. 75 УК РФ). Поэтому в законодательной конструкции ст. 75 УК РФ добровольная явка с повинной представлена лишь одним из условий освобождения от уголовной ответственности. Причем фактическое отсутствие других условий, необходимых для освобождения от уголовной ответственности в связи с совершением конкретного преступления, дает суду право учесть добровольную явку с повинной лишь в качестве обстоятельства, смягчающего наказание (см.: п. «и» ч. 1 ст. 61, ст. 62 УК РФ).

4. Примечания к ст. 126, 127

, 204 (частично), 205