Общее учение о векселе

По нашему мнению, учение о векселях, является целостным, имеет своим исходным пунктом единство и многообразие определенных теорий: договорной и одностороннего изъявления (обещания), причем процесс исторического развития учения характеризуется возникновением новых качественных состояний этих теорий. При этом целостность не подразумевает наличия одинаковых, общих, однообразных подходов теорий к исследованию векселя, скорее, предполагает различные подходы, которые составляют единое целое в системе исследования векселя.

Сказанное позволяет автору сделать вывод о возможности применения модели дихотомического деления учения о векселях: на договорную и одностороннего обещания (волеизъявления). Как известно, дихотомия (греч. ????????? – сечение на два) – метод классификации делением объема понятия на два сложноподчиненных его вида по схеме «противоречивой противоположности». Предельное дихотомическое деление на два основных потока является устойчивой конструкцией и типологией. В рамках учения о векселях автор считает обоснованным общетипологическое противопоставление договорной теории и теории одностороннего обещания (волеизъявления): подобное деление вытекает из оснований единства и многообразия вексельного учения, в рамках которого происходит деление на два потока, являющихся взаимообусловленными и взаимосвязанными и представляющими единое целое. Модель дихотомического деления не вытесняет какую-либо теорию о векселях из системы учения, напротив, данная типология, выражающая неизменную двоичность единого, через противопоставление явлений способствует более полному изучению векселя.

Договорная теория векселя не остается неизменной. Она постоянно развивается, совершенствуется, проникая все глубже в сущность и юридическую природу векселя. Как и любая другая теория вексельного права, она не отбрасывает накопленные столетиями знания о договорном происхождении векселя, опровергает только устаревшие догмы вексельного права.

Однако договорную теорию векселя нельзя абсолютизировать, поскольку неправомерно требовать от теории объяснения всех фактов, касающихся вексельных отношений. Если признать договорную теорию векселя неколебимой и абсолютной истиной, то она представляла бы «мертвую» теорию. Поэтому договорная теория векселя, как и любая другая цивилистическая теория, является истиной относительной, динамично развивающейся и не может претендовать на абсолютную обоснованность. При этом договорная теория векселя может содержать какие-то частные несогласованности, иметь несоответствия между элементами внутри теории, свидетельствующие об ее внутренней противоречивости. Это доказывает только одно – постоянное развитие и совершенствование договорной теории векселя.

Таким образом, договорная теория векселя в современном гражданском праве является частнонаучной методологической основой анализа и познания закономерностей возникновения, изменения и прекращения вексельных обязательств как договорных и объяснения основных этапов этого процесса, характера и механизмов формирования обязательств между субъектами вексельных отношений. Договорная теория векселя построена на своих принципах: системность, целостность, упорядоченность. Метод сравнительно-исторического анализа договорной теории, отражающий движение от решения простых теоретических проблем к решению сложных позволяет сделать вывод о том, что договорная теория векселя является одной из основ для постижения юридической природы векселя. В динамике развития вексельного учения договорная теория должна опережать систему требований, предъявляемых практикой вексельного оборота. Договорная теория векселя выступает как совокупность исторически сложившихся и закрепленных, устойчивых взглядов, призванных удовлетворить потребности, вызванные вексельным оборотом.

Договорная теория векселя – составной элемент учения о векселях. Это понятие многомерное и многоаспектное. Договорная теория векселя, возникшая в XIX в. как закономерный результат развития научного познания векселя, на современном этапе испытывает потребность в качественной перестройке применительно к современному векселю. Договорная теория векселя содержит исходные данные, раскрывающие содержание векселя.

Современная судебная практика России не воспринимает положения теории одностороннего волеизъявления, исходит из договорного характера вексельного обязательства. Следовательно, и наука вексельного права адекватно должна реагировать на эту практику.

§ 2. Природа вексельного договора

Договор как частноправовой институт был известен древним цивилизациям. В римском праве договором признается соглашение двух лиц. Ульпиан, характеризуя гражданско-правовой договор, пишет, что соглашение – это согласие и договоренность двоих[155 - Дигесты Юстиниана / пер. с лат.; отв. ред. Л. А. Кофанов. – Т. 3. – М.: Статут, 2003. – С. 569.]. Понятие «договор» в вексельном праве является не только наиболее элементарной, но и основной формой познания векселя, отличающегося от одностороннего обещания. Поэтому его природа – важнейший вопрос современной договорной теории векселя. В настоящее время имеется большое количество концепций, дающих ответ на этот вопрос. Однако, несмотря на большое их разнообразие, намечается довольно устойчивая тенденция объяснить специфику понятия договора применительно к вексельным отношениям. Для многих современных исследователей договор – форма познания, которая выражается конкретно в нормах позитивного права (гражданского права). При этом принимается на веру, что в этом и состоит главная особенность природы вексельного договора (о вексельном договоре – см. ниже). Тем самым как бы дают понять, что вопрос автоматически снят и не требует дальнейших исследований. Между тем данная проблема совсем не так проста, как может показаться на первый взгляд.

Огромный теоретический и научный интерес представляет сущность договора, являющегося основанием возникновения основного (главного) вексельного обязательства и отдельных второстепенных (подчиненных) вексельных обязательств – вексельного договора. Так, в науке русского, советского и российского гражданского права исследования в этой части носят отрывочный характер и не затрагивают конкретики юридической природы векселя. Следует отметить, что договорная теория векселя в русском гражданском праве возникает под влиянием учений германских цивилистов. Одним из основоположников договорной теории в германской цивилистике о ценных бумагах, о векселе в частности, является профессор Ф. К. Савиньи, который рассматривает вексель как договор, представляющий собой особую сделку, имеющую определенную цель, обращение и окончание[156 - Савиньи Ф. К. Обязательственное право. – СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004. – С. 432–437.]. Н. Th?l, германский цивилист, фактически заложивший основы и обосновавший договорную теорию векселя в своем труде «Wechselrech@ (1847), утверждал следующее: «…Вексельное обязательство устанавливается выдачей и принятием векселя (Geben und Nehmen), причем эти два акта должны произойти по соглашению и, вместе взятые, составляют вексельный договор. Для этого передача векселя должна быть совершена с намерением установить вексельное обязательство, предполагаемое, однако, в самом факте перенесения владения, пока кто-нибудь не примет вексель, – вексельного обязательства нет, нет, собственно, и векселя, а есть только исписанная бумага, при этом вексельный договор, по Th?l, не есть простая сделка купли или мены, как это полагали представители старых договорных теорий, – напротив, это договор абстрактный, строго формальный, имеющий аналогий с римской стипуляцией…»[157 - Черепахин Б. Б. Труды по гражданскому праву. – М.: Статут, 2001. – С. 36–37.]. Таким образом, у Th?l[158 - Th?l Н. Wechselrecht / Н. Th?l. – G?ttingen, 1847. – 125 s.] мы находим отдельную характеристику природы вексельного договора. Как следует из опубликованных работ, Th?l не стал углубляться в природу вексельного договора, исследовав в основном его внешние черты.

В русской литературе договорную теорию векселя выдвигают Г. Ф. Шершеневич, В. А. Катков. Так, профессор Шершеневич обосновывает договорный характер вексельного обязательства следующим образом: «…Рассматривая вексель как договорное обязательство, мы имеем в виду не то договорное отношение, которое привело к векселю, например куплю-продажу или заем, а то отношение, которое создается векселем. Договорный момент обнаруживается в том, что векселедатель становится ответственным перед векселедержателем в силу передачи ему векселя-документа с намерением обязаться перед ним. Следовательно, если бы вексель вышел из рук создавшего его векселедателя помимо его воли, вексельное обязательство не создалось бы. Вексель, заготовленный и положенный на стол в ожидании того лица, которому он предназначался, похищен этим лицом, вошедшим в кабинет без хозяина. При скоропостижной смерти купца в его железном сундуке находят вексель, приготовленный в ожидании доставки товара. Ни в том, ни в другом из приведенных случаев вексельное обязательство не возникает, потому что вексель не был выдан векселедателем. Между тем момент выдачи является существенным по нашему законодательству, которое постановляет, что: 1) вексель для вступления его в силу в отношении первого приобретателя должен быть выдан ему векселедателем, 2) выдачею векселя векселедатель принимает на себя ответственность за платеж по оному. С другой стороны, одной выдачи или перенесения владения на документ недостаточно, если в этом акте не выражается сознательная воля принять на себя обязательство. Поэтому если вексель передается с иной целью, например для учета в банке, то вексельное обязательство не может возникнуть. Иванов берет от Карпова вексель, чтобы, присоединив на нем свою подпись, получить в банке кредит, а вместо того обращает его непосредственно против Карпова. Нахождение векселя в руках векселедержателя, во владении его, создает предположение договорной выдачи, которая поэтому не требует с его стороны доказательств, но допускает со стороны векселедателя опровержение…»[159 - Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. – С. 40–41.]. Разделял эту точку зрения и В. А. Катков[160 - Катков В. А. Общее учение о векселе: юридическое исследование. – Харьков: Тип. Губ. правл. – 1894. – С. 89.].

В советское время Н. Г. Вавин, исследуя нормы ст. 1 и 10 Положения о векселях, основываясь на выводах Г. Ф. Шершеневича, В. А. Каткова, обосновывает договорный характер вексельного обязательства. Согласно договорной теории вексель признается как договорное одностороннее денежное, абстраткное и формальное обязательство. Договор является основанием вексельного обязательства, прежде всего, между векселедателем и первым векселедержателем. При этом основное содержание данного договора – передача векселя векселедержателю с намерением обязаться перед ним. Основные «недостатки» договорной теории векселя, изложенные в работах русских и советских ученых, по мнению автора, следующие:

1. Договорным, как правило, признается только первоначальное вексельное обязательство между векселедателем и векселедержателем. Между тем другие вексельные обязательства, в том числе обязательства с участием регрессных должников по векселю, договорными не признаются.

2. Природа вексельного договора (основание вексельного обязательства) малоисследованна.

3. Исследование существенных элементов, особенно воли и волеизъявления, этого договора не получает должного развития.

4. Малоисследованными являются вопросы о природе договора, послужившего основанием установления, изменения и прекращения конкретного вексельного обязательства.

По мнению Н. А. Крутицкого, «…вексельное обязательство векселедателя в отношении последующих векселедержателей, как правило, и всегда в отношении первого векселедержателя возникает на основании заключаемого векселедателем и первым векселедержателем через выдачу и принятие векселя договора об установлении вексельного обязательства…»[161 - Крутицкий Н. А. Основания возникновения вексельного обязательства // Правоведение. – 1999. – № 3. – С. 99.]. Как считает Д. С. Пахомов, «…сущность вексельного обязательства проявляется в особой связи его с основанием своего возникновения. Такая связь заключается в следующем: должник связан с первым приобретателем бумаги (своим непосредственным контрагентом по вексельной сделке) договорными отношениями, которые дают ему возможность приводить против требования последнего все вытекающие из них возражения, тогда как в отношении последующих приобретателей он является обязанным в соответствии со своим односторонним волеизъявлением, получившим выражение в содержании бумаги, и совершенно независимо от отношения к своему контрагенту…»[162 - Пахомов Д. С. Правовое регулирование исполнения вексельного обязательства: автореф… дис. к.ю.н. – М., 2001. – С. 6.].

Наши исследования показывают, что основанием отдельных вексельных обязательств может являться не только односторонне обязывающий договор, но и двухсторонне обязывающий, что будет доказываться в последующих разделах работы.

Выяснение вопроса о природе договора, послужившего основанием конкретного вексельного обязательства, как полагает автор, является отправной точкой для характеристики вексельного обязательства как договорного, имеет определенный научный и практический интерес. Как представляется, исследование природы договора, послужившего основанием возникновения вексельного обязательства, следует прежде всего опираться на постулаты общего учения о договорах, а не только на нормы позитивного права. При этом договор, послуживший основанием возникновения вексельного обязательства, следует выделить из других общегражданских договоров, и выше нами предлагалось назвать его «вексельным договором». Название «вексельный договор» необходимо также для выделения его из других договоров, послуживших основаниями передачи векселя (купли-продажи, дарения, займа, кредита и т. п.), поскольку на практике, как и в доктрине нередко имеет место отождествление этих договоров.

Договор, как институт, возникший в римском частном праве, с момента возникновения претерпел определенные изменения. Профессор Б. Б. Черепахин в связи с этим справедливо отмечает: «…Если мы обратимся к истории признания связующей силы договоров, то мы здесь тоже увидим, что к господству положения pacta sunt servanda – право пришло весьма постепенно: сначала получили признание отдельные типы договоров, постепенно число их умножалось, признание распространялось на определенные категории безымянных договоров (contrctus innominati) и бесформальных соглашений (pacta) и, наконец, утвердилось признание связующей силы всякого соглашения, поскольку оно не стоит в противоречии с положительным правом…»[163 - Черепахин Б. Б. Труды по гражданскому праву. – М.: Статут, 2001. – С. 51.].

Когда юрист, специалист, ученый сталкиваются со словом «договор», то часто забывают о суждении профессора Б. Б. Черепахина о связующей силе всякого соглашения. У них невольно появляются ассоциации с договором как понятием, заложенным в гражданском законе: порядок заключения, стадии заключения, существенные и несущественные условия договора, тип договора и т. п. Это ставит человека в узкие рамки закона, и ему тяжело выйти из сложившихся представлений о договоре. Когда говорим, что имеет место договорная теория векселя, возникают вполне обоснованные вопросы: какой тип или вид договора, какие существенные условия этого договора, как выделить стадии договора и т. д. В связи с этим следует обратиться к историческим фактам, как знанию о прошлом, поскольку использование понятия «исторический факт» в значении исторического знания является более определенным и однозначным. Это позволяет избежать не только понятийной путаницы, но и догматизма. Нередко для защиты своей точки зрения мои уважаемые постоянные оппоненты ссылаются на то, «что это исторический факт», т. е. гипотеза выдается за реальное событие. Но любое высказывание о событии представляет собой интерпретацию этого события. Не только высказывание, сама мысль невозможна без интерпретации. Является необоснованным смешение знания и реального события. Исторический факт представляет собой достоверное научное знание о человеческом прошлом. Проблема исторического факта заключается не только в объяснении, но и выделении события или явления. В любой науке, в том числе и гражданско-правовой, существует недостоверное знание. Появление недостоверного знания нередко связано с поверхностным, неглубоким объяснением исторических событий. Следствием недостаточной критики сведений, сообщаемых историческим источником, является неосознанное принятие этих сведений на веру.

Первоначальной исходной точкой, объясняющей «обязательство», «договор» и другие классические институты гражданского права, считается знание, характеризующееся длительной устойчивостью. Устойчивым знанием является такое знание, которое существует, не изменяясь, длительное время, и которое не удалось опровергнуть (найти значительные непреодолимые аномалии). Обычно оно является основой науки.

Автор настоящей работы подвергается постоянной критике по вопросу о природе вексельного договора. Которого. Как полагает автор, судить о его заключении можно только на основании установления совпадения двух воль договаривающихся сторон на передачу и принятие векселя. Задаются вопросы: Какой вид или тип договора в векселе? Какие существенные условия договора? Предмет договора? Какие стадии заключения договора (оферта или акцепта) и чем определяется момент заключения договора? и т. д. При этом оппоненты не хотят признать, что договор, к примеру, в Европейском праве, может быть заключен без оферты и акцепта[164 - См.: Принципы Европейского договорного права: пер. на рус. яз. А. Т. Амирова, Б. И. Пугинского // Вестник ВАС РФ. – 2005. – № 3. – С. 125–177; № 4. – С. 152–177.]. Критики договорной теории векселя пытаются представить договор в узком правовом значении и только в рамках, очерченных нормами гражданского закона и устоявшихся взглядов на классификацию договора, а не исходят из природы договора. Изложенные в Гражданском кодексе РФ договоры представляют собой замкнутую систему определенных договоров, каждый из которых имеет конкретное значение. Поскольку экономическая жизнь не стоит на месте, постоянно меняется, усложняется, то в определенных случаях поименованные в гражданском законе договоры не могут удовлетворить потребностей гражданского оборота. Между тем нормы п. 2 ст. 421 ГК РФ предусматривают: «Стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами». Профессор Е. А. Суханов справедливо указывает, что «из принципа свободы договора вытекает возможность заключения договоров как предусмотренных, так и не предусмотренных законодательством. На этом основано деление договоров на поименованные (названые в ГК РФ или ином законе) и непоименованные (неизвестные закону, но не противоречащие общим началам и смыслу гражданского законодательства). Такие договоры иногда называют также договорами sui generic («своего», т. е. особого, «рода») или «нетипичными договорами». К ним применяются нормы наиболее сходные с конкретным договором или типом договоров (в чем, между прочим, проявляется практическое значение типизации договорных обязательств) и общие положения обязательственного (договорного) права, т. е. правило об аналогии закона, а при невозможности этого – аналогия права».[165 - Суханов Е. А. Виды договоров в гражданском праве // Гражданское право: в 2.т. – Т. 2, полутом 1. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Бек, 2000. – С.158.] Сказанное профессором Сухановым Е. А., позволяет снять часть вопросов в отношении договора в вексельном обязательстве. Договор в договорной теории векселя является, прежде всего, нетипичным (непоименованным) договором. Другие вопросы о договоре можно будет снять, если исходить из природы договора как согласование двух воль, в результате которого возникает единая (согласованная) воля, есть ли договор или нет, можно судить, прежде всего, по этим элементам договора. Есть направленная на установление гражданских прав и обязанностей воля – есть договор, нет такой воли – нет договора. Что же такое воля? Воля – понятие и категория, прежде всего, психологии и философии. Как заметил справедливо профессор В. А. Ойгензихт, «Многие правовые понятия и категории непосредственно определяются соответствующими философскими категориями и понятиями… совершенно недопустимо искусственно создавать «свои» понятия и категории (Курсив авт.), искать специфику там, где ее нет, видеть задачу в конструировании этих понятий, а не в их специфичном применении. Многие категории и понятия не могут принадлежать только одной отрасли науки»[166 - Ойгензихт В. А. Воля и волеизъявление (очерки теории, философии и психологии права). – Душанбе: Дониш, 1983. – С. 5.]. Понятие воля как детерминанта поведения человека зародилось в Древней грециии и впервые было явно сформулировано Аристотелем (384–324 гг. до н. э.), который ввел это понятие как объяснительное, чтобы отличать поступки, совершенные на основе разумного субъекта, от поступков, вызванных его желанием[167 - Ильин Е. П. Психология воли. – СПб.: Питер, 2009. – С. 235.]. В науке психологии под волей понимается сознательное регулирование человеком своего поведения и деятельности, выраженное в умении преодолевать внутренние и внешние трудности при совершении целенаправленных действий[168 - Щербатых Ю. В. Общая психология. – СПб.: Питер, 2010. – С. 168.], и волевые действия развиваются на основе непроизвольных движений и действий[169 - Маклаков А. Г. Общая психология: учебн. для вузов. – СПб.: Питер, 2010. – С. 374.]. Категорию «воля» в гражданском праве следует употреблять (применить) в том значении, в каком она поясняется психологией и философией.

На предопределяющее значение конкретной воли для констатации факта заключения договора неоднократно указывалось в авторитетных суждениях представителей философско-правовой мысли, классиков цивилистики Нового и Новейшего времени, классиков римского частного права. Г. В. Ф. Гегель характеризовал договор как «два согласия, посредством которых осуществляется общая воля»[170 - Гегель Г. В. Ф. Философия права / пер. с нем. Б. Г. Столпнера. – М.: Мир книги, 2007. – С. 135.]. И. Кант подчеркивал: «Но ни через отдельную волю получающего обещание свое одного переходит к другому; это происходит только через объединенную волю обоих…»[171 - Кант И. Критики практического разума. – СПб.: Наука, 2005. – С.320.].

Профессора В. А. Ойгензихт дает объяснение понятию соглашения. Соглашение – это согласие, совпадение воль сторон, направленных на одну цель (Курсив авт.). Соглашение проявляется в двух формах изъявления воли: предложения и принятия. В каждом случае воля выражается односторонним образом, но необходимо, чтобы она была обращена к другой стороне прямо или косвенно. Здесь возникают различные вопросы о формах выражения воли. Нужно отметить, что нет обязательного требования определенности предложения в смысле конк ретного субъекта. Вопрос о юридическом эффекте предложения и принятия является спорным[172 - Ойгензихт В. А. Указ. соч. – С. 121.].

Таким образом, воля и волеизъявление сторон являются существенными условиями для любого гражданско-правового договора, в том числе нетипичных (непоименованных). В отличие от договоров, предусмотренных гражданским законом, о заключении нетипичного договора можно судить только путем установления наличия совпадения воль договаривающихся сторон. Договоры, основания вексельных обязательств относятся к нетипичным. Следовательно, о наличии или отсутствии договора можно судить только путем анализа соответствующих воль участников вексельного обязательства. При установке этой воли следует учитывать многое. Только воля вступающих в конкретное гражданское правоотношение может породить конкретный договор. Нет воли, нет ее изъявления, следовательно, не может состояться и договор. Условно договор, как и другая гражданско-правовая сделка, состоит из четырех элементов: субъектов, воли и волеизъявления, формы и содержания. Если пороки присутствуют в таких элементах договора, как субъект, форма или содержание, то закон во многих случаях дает возможность их «исцелять» (к примеру, субъект – филиал, не обладающий правосубъектностью и заключивший сделку, но этот порок правосубъектности можно «исцелить», если будет одобрение сделки в последующем юридическим лицом (ст. 183 ГК РФ)). То же самое можно сказать о форме: например, в сделках при уклонении стороны от нотариального удостоверения, другая сторона вправе принуждать к этому (ст. 165 ГК РФ). Если содержание не соответствует предписаниям норм права, то закон в отдельных случаях дает возможность оспорить (оспоримые сделки) эти сделки, путем, к примеру, установления специальных сроков исковой давности (1 год, ст.181 ГК РФ), т. е. «исцелять» недействительные оспоримые сделки. В отличие от других элементов, в отсутствии воли не может возникнуть какая-либо сделка (договор), волю нельзя исцелять. Воля, которая не изъявлена, также является причиной отсутствия договора. Она должна быть изъявлена, т. е. о воле лица должны знать окружающие, в первую очередь лица, которые хотели бы установить с ним конкретные гражданско-правовые отношения по поводу какого-либо объекта гражданских прав. Следовательно, воля и волеизъявление являются предпосылкой порождения не только договорного правоотношения, но и других гражданско-правовых отношений, всегда действует принцип единства воли и волеизъявления (без конкретной воли не может быть ее изъявления, и наоборот, изъявления воли фактически не может быть в отсутствие конкретной воли при нормальном процессе гражданского оборота).

Исследование подходов римских юристов к проблемам воли и волеизъявления в цивильном праве позволяет увидеть оптимальные пути решения данных проблем в российском вексельном праве. В римском праве договор, прежде всего, рассматривается исходя из волевого элемента договора. Как же представляли договор в римском праве? Как указывает профессор Ю. Барон, в римском праве двухсторонняя сделка (договор. – Примеч. авт.) возникает из соглашения двух или нескольких самостоятельно друг другу противостоящих воль (Выделено авт.)[173 - Барон Ю. Система римского гражданского права. – СПб.: Юрид. центр Пресс, 2005. – С. 155.].

Следовательно, договор представляет собой соглашение двух договаривающихся воль (кстати, приводимое данное определение из римского права в наших работах почему-то неоднократно вызывало непонятную иронию оппонентов). Основываясь на данном определении, проф. Н. О. Нерсесов дает такую трактовку: «договор, как известно, есть совместное соглашение двух договаривающихся воль»[174 - Нерсесов Н. О. Представительство и ценные бумаги в гражданском. – М.: Статут, 1998. – С. 197.]. Примерно то же самое утверждает проф. Ф. К. Савиньи: «Договор вообще есть соглашение нескольких лиц, определяющие их юридические отношения в форме выражения общей воли»[175 - Савиньи Ф. К. Обязательственное право. – СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004. – С. 374.].

Вексельный договор можно признать и формальным. Формальные договоры были известны римскому праву. Если в гражданском законодательстве понятие «формальный договор» не встречается, это не говорит о том, что такие договоры не могут быть. В римском праве такие договоры были. Они признаются и нашим гражданским законодательством, если его условия не противоречат закону.

Стоит заметить, что в римском праве выделяли безымянные договоры, которые не входили в число принятых реальных и консенсуальных договоров, но требовали своего признания. Это объясняется следующим: «в торговле и в деловой жизни других слоев населения изо дня в день складывались самые разнообразные отношения, из которых многие никак не укладывались в точные, тесные рамки установившихся контактов, не только формальных контрактов более старого права, но и новейших реальных и консенсуальных контрактов.

В поисках выхода из создавшегося положения постепенно пришли к тому, что если два лица договорились о каких-то имущественных предоставлениях друг другу, причем это их соглашение не подходило ни под один реальный или консенсуальный контракт, то, как только одной стороной обязательство исполнено, этой исполнившей стороне должна быть дана судебная защита. Первоначально этой стороне стали давать кондикционный иск (condictio) для истребования обратно ценностей, переданных другой стороне. Дальнейшее развитие права привело к тому, что исполнившая сторона получила иск и для понуждения другой стороны к исполнению ее обязательства (т. е. договорный иск)».[176 - Римское часное право: учебник / под ред. проф. И. Б. Новицкого и проф. И. С. Перетерского. – М.: Юристъ, 1997. – С. 483.]

С момента зарождения частного права в Древнем Риме одной из сложных, актуальных и практически значимых проблем является определение места воли и волеизъявления как элементов гражданско-правового договора.

Римские классики придавали большое значение истинной внутренней воле договаривающихся сторон. К примеру, в Институции Юстиниана говорится о том, что «если император думает об одной вещи, а проликтор – о другой, то не заключается никакого обязательства…(J, 3.19.23)»[177 - Институция Юстиниана. Памятники римского права. – М.: Зерцало, 1998. – С. 263.], т. е. римское право в первую очередь требовало выявления внутренней воли договаривающихся сторон. Если нет совападения внутренней воли сторон, то не может быть заключено какое-либо обязательство.

Третье положение, которому римские юристы придавают немаловажное значение, соответствие намерения стороны (внутренней воли) сказанным по этому поводу словам (внешнее проявление воли – волеизъявление). К примеру, в Дигестах читаем: «Кто говорит одно, а хочет другого, тот не говорит того, что означают его слова, потому что он этого не хочет, но и не говорит того, потому что он те слова не говорит»[178 - Римское частное право: учебник / под ред. И. Б. Новицкого и И. С. Перетерского. – М.: Юристъ, 1997. – С. 316.].

Таким образом, римские юристы деланают выводы, которые играют немаловажную роль в современной гражданско-правовой науке, гражданском праве и судебной практике при разрешении правовых проблем, возникающих из споров по гражданско-правовым обязательствам, в т. ч. договоров, а также в толковании и уяснении конкретных условий договора. По мнению римских юристов, прежде всего, необходимо установить волю лиц, вступающих в обязательственные правоотношения, установить, совпадают ли воли договаривающихся сторон. Далее предлагается выявить внешнюю волю – какие действия совершает сторона, т. е. установить волеизъявление. Но этого еще недостаточно. Необходимо доказать, соответствует ли внутренняя воля человека внешним ее проявлениям, т. е. соответствует ли поведение (слово) человека внутренней воле («Что он хотел?»). Эти постулаты, выведенные римскими юристами, можно считать классическими. Однако, несмотря на это, они, к сожалению, не всегда воспринимаются ни нормами современного гражданского права, ни правоприменительными органами. Более того, при разрешении конкретных споров часто забывают данные классические аксиомы римской юриспруденции.

Как указывает профессор Ф. К. Савиньи, «каждое юридическое действие – проявление воли вовне…»[179 - Савиньи Ф. К. Указ. соч. – С. 375.]. Исследуя нормы римского частного права, профессор В. М. Хвостов приходит к следующему выводу: «Для права имеет значение не одно только намерение и внутреннее содержание воли, но и воля, проявившаяся вовне и таким образом сделавшаяся доступной для познания со стороны третьих лиц и органов судебной власти. Способы проявления воли вовне весьма разнообразны. Главным является, конечно, слово. Но слово не есть самая воля, а лишь способ ее выражения (этого различия, кажется, не делало древнейшее римское право); и с другой стороны, слово еще не единственный способ изъявления воли»[180 - Хвостов В. М. Система римского права. – М.: Спарк, 1995. – С. 142.].

Сохранившиеся первоисточники римского права содержат достаточно большое количество материалов, указывающих на возможность выражения воли различными способами. Приведем несколько примеров из классического римского права. Наиболее распространенным договором, как известно, в римском праве была стипуляция (Stipulatio или sponsio), которая является абстрактным обязательством в своем первоначальном виде. Стипуляция, как и некоторые другие договоры, относится к вербальным договорам, обязывающая сила которых заключалась в произнесении определенных слов и словосочетаний (или словесных формул).

Чтобы составить себе мнение, как римские юристы относились к вопросу о воле и волеизъявлении, к примеру, в соглашениях, следует разделить эти соглашения (договора) на 2 типа с учетом их основания (каузы): абстрактные обязательства и казузальные, поскольку от того, к какому типу относится данный вид договора, зависят, прежде всего, способы выражения воли вовне.

Римское право признает вербальные контракты – стипуляцию, клятвенное обещание каждому при установлении приданного (материальные контракты); письменные контракты: обязательства из книжного долга (nexum); синграфы; хирографы: одни являются абстрактными (наиболее распространенные – стипуляция), другие – материальными, к которым относится большинство литеральных контрактов. Существуют также реальные контракты, которые, безусловно, могут быть отнесены только к материальным обязательствам, поскольку требуется «causa». К примеру, договор имеет юридическую силу для сторон только с момента передачи определенной вещи, являющейся предметом договора. К ним относятся договор займа, ссуды (commondatum), поклажи (depositum), так называемые «безымянные договоры» («do ut des» (мена), «do ut sacias»: даю какую-либо вещь, чтобы для этого отпустить на волю своего раба) и т. д.

Безымянные договоры возникают в классическом периоде римского права, следуя принципу «pact sunt servanda» («договор должен быть исполнен». – Примеч. авт.), и, по общему мнению романистов являются реальными, поскольку возникновение обязательства возможно только с момента, когда одна сторона исполнит свою обязанность.

Целью настоящего исследования не является изучение различных обязательств в римском праве, оно имеет более узкий характер: на примере одного элемента, воли и волеизъявления обязательств в римском праве, выяснить те положительные моменты, правовые конструкции, которые могут быть использованы в современном российском вексельном праве, чтобы ликвидировать пробелы и усовершенствовать гражданское законодательство, а именно нормы обязательств, выяснить сущность таких элементов гражданско-правового договора, как воля и волеизъявление, поскольку без этих элементов нельзя представить ни одну сделку, ни один договор.

Из отечественных цивилистов на понятия воля и волеизъявление обращает внимание профессор И. А. Покровский: «Договор по самому своему назначению есть способ регулирования отношений между частными лицами сообразно их индивидуальным интересам и потребностям. Естественно поэтому ведущей силой всякого договора является соглашение сторон, т. е. их воля. Юридические последствия договора принципиально наступают именно потому, что их желали авторы договора…»[181 - Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. – М.: Статут, 1998. – С. 245–246.].

Русские цивилисты на основе действовавшего в тот период гражданского законодательства и судебной практики разрабатывают и развивают учения, прежде всего теорию обязательственного права. В этих трудах нашли отражение правовые понятия «воля, волеизъявление (выражение воли), мотив воли, воля сторон в договоре, воля завещания, волеизъявление при принятии наследства» и т. д. Для русского гражданского права, также как и для римского, было характерно то, что такому правовому элементу, как воля, уделялось достаточное внимание, поскольку гражданской доктриной воля определялась как существенное условие действительности договора[182 - Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. – М.: Спарк, 1995. – С. 305. Другой известный русский цивилист – профессор В. И. Синайский указывает на договор как на особое волеизъявление. См.: Синайский В. И. Русское гражданское право. – М.: Статут, 2002. – С. 309. Профессор Е. В. Васьковский выделяет волю как одно из условий действительности гражданско-правовой: «воля является центром, ядром сделки: без нее сделка недействительна…». См.: Васьковский Е. В. Учебник гражданского права. – М.: Статут, 2003. – С. 152.].

Признавая волю одним из существенных условий всякого гражданско-правового договора, русская гражданско-правовая наука, за редким исключением, не старалась вникать в сущность воли и волеобразования.

По нашему мнению, наиболее полную картину сущности воли как одного из элементов гражданско-правового договора дал русский цивилист профессор Г. Ф. Шершеневич: «Существенными условиями действительности договора являются: 1) согласная воля нескольких лиц, 2) взаимное познание этой воли, 3) возможность содержания воли.

1. Договор основывается на соглашении, которое предполагает существование в известный момент времени согласной воли нескольких лиц. Согласие это должно заключаться в соответствии, а не в однородности содержания их воли…

2. Недостаточно существования согласной воли двух лиц или более. Соглашение предполагает взаимное познание этой воли, усвоение одним лицом содержания воли другого. До этого времени воля каждого лица представляет собой субъективное состояние, а потому лишена юридического значения, так как право имеет дело только с объективным миром…

3. Содержание воли сторон должно иметь юридическую цель, т. е. воля должна быть направлена на установление, изменение или прекращение юридических отношений…[183 - Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). – М.: Спарк, 1995. – С. 305.]».

Многие положения, высказанные профессором Г. Ф. Шершеневичем, в настоящее время фигурируют в качестве отдельных норм ГК РФ. Практически все современные учебники по гражданскому праву придают слову «воля» – то значение, которое близко к сформулированному профессором Г. Ф. Шершеневичем.

В русской цивилистике отдельных работ, посвященных волевым аспектам в гражданском праве, мы не встретили. Профессор Л. И. Петражицкий обосновывает волевую и психологическую теорию происхождения права. В своих научных трудах, таких как «Что такое право»[184 - Петражицкий Л. И. Что такое право: реферат. – СПб.: Вестн. права, 1899. – Кн.1. – С. 1–62.], «Природа этнических явлений и правосознания как мотивов человеческих поступков»[185 - Он же. Природа этических явлений и правосознания как мотивов человеческих поступков. – СПб.: Науч. обозр., 1903. – Кн.1. – С. 229–232.], «Очерки философии права»[186 - Он же. Очерки философии права / Л. И. Петражицкий. – СПб., 1903. – Вып. 2. – 141 с.] и др.[187 - См. также: Теория права и государства в связи с теорией нравственности. – СПб., 1909.], он вы двигает теорию, согласно которой право является психическим фактором общественной жизни, этическим переживанием, эмоции которых имеют атрибутивный характер. При этом волевое составляющее психической деятельности человека, по мнению профессора Л. И. Петражицкого, играет одну из главных ролей в общественных отношениях.