Финансовый мониторинг. Том I

В вопросах проверки законности валютных операций взаимодействует с органами валютного контроля – Федеральной таможенной службой и Федеральной налоговой службой[111 - См.: Указ Президента РФ от 02.02.2016 № 41 «О некоторых вопросах государственного контроля и надзора в финансово-бюджетной сфере».].

Как известно, в 2010 году в Таможенный кодекс Таможенного союза были внесены дополнения и на таможенные органы была возложена новая задача – при осуществлении контроля над перемещением через таможенную границу валюты, ценных бумаг, валютных ценностей, дорожных чеков обеспечить применение мер по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма[112 - См.: Мамбеталиева А. О мерах по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, в рамках ЕАЭС // Налоговый вестник – Консультации. Разъяснения. Мнения. – 2016. – № 8. – С. 77–81.].

Законодательство и международные соглашения предоставляют право Росфинмониторингу устанавливать взаимодействия с ПФР зарубежных стран. Важно взаимодействие между ними в области ПОД/ФТ, а также международное сотрудничество с соответствующими правительственными организациями различных стран, осуществляющими функции в сфере ПОД/ФТ.

К примеру, в результате совместной работы с Центральным банком, ФСБ, МВД, Следственным комитетом в 2016 году было ликвидировано 12 так называемых «теневых площадок». Общая сумма денежных средств, выявленных в схемах по обслуживанию сомнительных потоков, составила более 63 млрд рублей. «В работе только по одной из таких площадок, объединяющей 9 банков, было организовано взаимодействие с правоохранительными органами и финансовыми разведками четырех стран. Это позволило выявить ряд зарубежных активов. Следственный комитет через решение суда наложил арест на часть из них – яхты, гостиничные комплексы[113 - http://www.fedsfm.ru/releases/2460 (http://www.fedsfm.ru/releases/2460)]».

1.4. Первичный финансовый мониторинг

Как уже отмечалось, термин «финансовый мониторинг» получил распространение на практике. Это связано с необходимостью каким-то образом обозначить общим термином и понятием сбор, анализ информации, которые в рамках закона осуществляют субъекты Закона № 115 в отношении своих клиентов и заключаемых ими сделках. Скажем, для того, чтобы понять характер сделки и выявить индикаторы ее необычности, те свойства, которые могут давать основание считать ее подозрительной сделкой, нужно провести поиск соответствующей информации по доступным базам данных, проверить, по каким реестрам она проходит и как взаимосвязана с другими сделками клиента и его партнеров. Всё это – аналитическая разведка, которая при наличии к тому законных оснований и в рамках действующих законов должна проводиться соответствующими работниками субъекта Закона № 115. Важно лишь, чтобы при заключении договора с клиентом у него были получены согласия на обработку и хранение его персональных данных. Это в том случае, когда персональные данные будут использоваться при проведении поисковых мероприятий по открытым и, кстати, довольно многочисленным базам данных. Такие проверки проводятся далеко не по всем клиентам при наличии оснований указанных в Законе № 115. Проверки при отсутствии к тому оснований, указанных в Законе № 115, незаконны и поэтому не допускаются. В целях неукоснительного соблюдения Закона № 115 нужно, чтобы субъекты Закона № 115 на основе норм Закона № 115 и не выходя за его пределы, разрабатывали и применяли в своей деятельности правила внутреннего контроля (ПВК).

На практике встречаются и другие термины, которые употребляются для поисковой и проверочной деятельности не в сфере ПОД/ФТ, а в информационно-аналитической деятельности предпринимателей, направленной на получение тех или иных сведений о своих клиентах и партнерах по бизнесу. Например, иногда встречается термин «конкурентная разведка», «деловая разведка» и т. п. Здесь надо иметь в виду, что, в отличие от государственного финансового мониторинга, такая деятельность не имеет публично-правового регулирования или имеет, но в достаточно узких пределах, очерченных Законом о частной охранной и детективной деятельности. Это объясняется тем, что законодатель соблюдает гарантии конституционных прав и свобод граждан и в том числе ограничивает информационно-аналитическую деятельность частных поисковых структур только определенными, доступными для них информационными ресурсами и базами данных.

Вместе с тем Закон № 115 обязывает лиц, которые осуществляют операции с денежными средствами и имуществом, проводить идентификацию клиентов в случаях и в пределах, обозначенных в нём же, а также выявлять подозрительные сделки клиентов при наличии к тому законных оснований отказывать в открытии банковского счета или вклада клиенту, соответственно, отказывать ему в заключении договора, в проведении операций, блокировать денежные средства лиц, подозреваемых в финансировании терроризма.

Списки террористических центров террористических ячеек, лиц, которые участвуют в экстремистских организациях, могут доводиться до сведения субъектов Закона № 115 через личные кабинеты на сайте Росфинмониторинга, но могут быть почерпнуты ими и из других допустимых источников.

Кроме того, важно, чтобы каждый субъект Закона № 115 с учетом специфики проводимых им операций разработал и принял внутренние документы ПВК и другие внутренние документы, которые имеют отношение к проведению проверок. А такие проверки, по сути, и есть финансовый мониторинг, но, в отличие от государственной функции финансового мониторинга, осуществляемой Росфинмониторингом, проводимый в интересах самой организации или индивидуального предпринимателя, с тем чтобы избежать вовлечения в преступную деятельность ОД и ФТ. Поэтому термин «первичный финансовый мониторинг» имеет смысл и практическое значение.

Первичный финансовый мониторинг играет важную роль в борьбе с отмыванием денег и финансированием терроризма, так как его реализация позволяет своевременно получать информацию не только о легализации преступных доходов, но и финансировании терроризма, а это позволяет правоохранительным органам эффективнее отслеживать подготовку террористических актов.

2.1. Финансовый мониторинг и общая характеристика правового механизма ПОД/ФТ в России

Законы и подзаконные нормативные акты в сфере ПОД/ФТ. Закон № 115 уже в первой своей статье предусматривает, что он «направлен на защиту прав и законных интересов граждан, общества и государства путем создания правового механизма противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма». Есть и другие законы, которые направлены на противодействие финансированию распространения ядерного оружия, коррупции и других незаконных финансовых операций.

Как уже говорилось, финансовый мониторинг, по определению, – государственная функция, которая осуществляется Росфинмониторингом. Таким образом, нормы, регулирующие финансовый мониторинг, – это составная часть правового механизма противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма.

Во-первых, наряду с Росфинмониторингом в ПОД/ФТ в той или иной мере принимают участие и Банк России, и федеральные органы исполнительной власти, но лишь в пределах своей компетенции. А эта компетенция регулируется соответствующими законами и подзаконными нормативными актами.

Так, например, правовой статус и функции Банка России регулируются Законом о Банке России, Законом о банках. В этих законах есть несколько норм, которые имеют отношение к ПОД/ ФТ. Например, в статье 20 Закона о Банке России среди оснований для отзыва банковской лицензии предусмотрено нарушение норм ПОД/ФТ[114 - Верховный Суд РФ обращался в КС РФ с запросом: по мнению Верховного Суда Российской Федерации, установленный Федеральным законом «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» внесудебный порядок отзыва лицензии у кредитных организаций ставит такого рода учреждения в неравное положение с другими субъектами гражданского права, в отношении которых Федеральным законом «О лицензировании отдельных видов деятельности» установлен судебный порядок отзыва лицензий. Однако КС РФ указал, что, исходя из особого конституционно-правового статуса Банка России, законодатель вправе урегулировать вопросы лицензирования кредитных организаций специальными законами, каковыми в настоящее время являются Федеральные законы «О банках и банковской деятельности» и «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)». Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности» не регламентирует вопросы отзыва лицензий кредитных организаций, поскольку, согласно пункту 3 статьи 19 данного Федерального закона, его действие не распространяется на те виды деятельности, лицензирование которых установлено иными вступившими в силу федеральными законами.Дальше мы эти проблемы рассмотрим подробнее, когда речь пойдет о полномочиях Банка России в сфере, которая регулируется нормами ПОД/ФТ.].

Во-вторых, Росфинмониторинг в ходе выполнения своей государственной функции финансового мониторинга тесно взаимодействует с правоохранительными органами. А каждый правоохранительный орган регулируется специальным законом. В этих законах предусмотрен порядок взаимодействия конкретного правоохранительного органа с федеральными органами исполнительной власти. Напомним, что Росфинмониторинг – федеральный орган исполнительной власти.

В-третьих, Банк России в пределах своей компетенции вправе издавать нормативные акты (статья 7 Закона о Банке России).

Банк России в соответствии с закрепленными в статье 4 Закона о Банке России функциями, полномочием устанавливать правила банковских операций (статья 57 Закона о Банке России), издает нормативные акты, которые активно направляют деятельность кредитных организаций на выявление сомнительных сделок и подозрительных клиентов.

Так, например, Банк России издал Указание от 28.07.2016 № 4087-У «О внесении изменений в Положение Банка России от 02.032012 № 375-П “О требованиях к правилам внутреннего контроля кредитной организации в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма”». В нём уточнены требования к правилам внутреннего контроля кредитной организации в целях противодействия ПОД/ФТ: дополнен перечень признаков, указывающих на необычный характер сделки, используемый при осуществлении банками внутреннего контроля (коды вида признака 1409–1421, 1908, 2210, 2290). При этом Банк России, в частности, более четко определил критерии признания физического лица бенефициарным владельцем клиента[115 - См.: п.1.4 Указания Банка России от 28.07.2016 № 4087-У «О внесении изменений в Положение Банка России от 02.03.2012 № 375-П “О требованиях к правилам внутреннего контроля кредитной организации в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма”: Пункт 3.3 изложить в следующей редакции: «3.3. Кредитная организация с учетом требований Федерального закона и Положения Банка России № 499-П принимает решение о признании физического лица бенефициарным владельцем, в случае если физическое лицо прямо или косвенно (через третьих лиц, в том числе через юридическое лицо, нескольких юридических лиц либо группу связанных юридических лиц) владеет (имеет преобладающее участие более 25 % в капитале) клиентом – юридическим лицом либо физическое лицо имеет возможность контролировать действия клиента с учетом, в частности, наличия у физического лица права (возможности), в том числе на основании договора с клиентом, использовать свои полномочия с целью оказания влияния на величину дохода клиента, воздействовать на принимаемые клиентом решения об осуществлении сделок (в том числе несущих кредитный риск (о выдаче кредитов, гарантий и так далее), а также финансовых операций. Кредитная организация вправе определить также иные факторы наличия у физического лица возможности контролировать действия клиента, на основании которых такое физическое лицо будет признано кредитной организацией бенефициарным владельцем клиента» //СПС «КонсультантПлюс».].

Поскольку еще до этого Росфинмониторинг принял нормативные акты на эту тему, но более широко – применительно ко всем субъектам финансового рынка, то, стало быть, на этом примере нормативного акта Банка России мы видим функциональное взаимодействие между ними. Это взаимодействие в сфере нормативной составляющей правоохранительной системы.

В сфере правового регулирования организации работы нижнего (первичного) уровня ПОД/ФТ, Банк России проявляет активность и тоже издает нормативные акты. Пример тому – Указание Банка России от 28.07.2016 № 4088-У «О внесении изменений в Указание Банка России от 15.12.2014 № 3484-У “О порядке представления некредитными финансовыми организациями в уполномоченный орган сведений, предусмотренных Федеральным законом “О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма”».

Наряду с Росфинмониторингом, и другие федеральные органы исполнительной власти тоже в пределах своих полномочий издают нормативные правовые акты. Например, такие нормативные акты издает Правительство РФ.

Таким образом, нормативная основа правового механизма ПОД/ФТ – федеральные законы, нормативные акты Банка России и нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти.

§ 2. Виды реализации финансового мониторинга

2.1. Двухуровневый характер реализации финансового мониторинга

Как уже говорилось, одним из принципов науки и практики ПОД/ ФТ является двухуровневой характер реализации функций ПФР.

На первом уровне в соответствии с требованиями нормативных актов происходит выявление подозрительных сделок и банковских операций сотрудниками организаций, которые осуществляют деятельность, подпадающую под надзорные требования в сфере ПОД/ ФТ. Законы предусматривают соответствующие критерии и основания для такого выявления. Причем такая деятельность данных субъектов может осуществляться также и по запросам ПФР о предоставлении соответствующей информации.

На втором уровне, то есть на уровне осуществления функций ПФР, эта информация проверяется, и в случае оснований к лицам, совершающим финансовые правонарушения, применяются санкции.

В Законе № 115 находит свое отражение та схема правоотношений, которая характерна для реализации функций Росфинмониторинга. Правоотношения вертикального властного типа, то есть по классификации, принятой в юридической науке, – императивные правоотношения, которые связывают два уровня ПОД/ФТ. Верхний уровень – Росфинмониторинг, Банк России и надзорные органы (имеющие полномочия в сфере ПОД/ФТ), и нижний уровень ПОД/ФТ – кредитные организации и другие лица, осуществляющие операции с денежными средствами или иным имуществом. Верхний уровень действует на основе административного права (Росфинмониторинг и другие органы государственного надзора). Банк России действует на основе банковского права, которое, как следует из анализа банковских законов (Закон о Банке России, Закон о банках), содержит только нормы императивного свойства.[116 - См.: Братко А.Г. Теория банковского права – М.: Поспект, 2014. Он же Банковское право России. Учебник. – М.: Юрайт. 2016. Т.1.] Поэтому отношения между верхним и нижним уровнями строятся исключительно на основе власти и подчинении. Попутно заметим, что по своей природе административное право, в отличие от гражданского права, является исключительно императивным правом.

С учетом этого обратим внимание, к примеру, на правоотношения, которые возникают между банком и клиентом, когда они заключают между собой договор банковского счета. Договор, заключенный между ними, – это юридический факт, который порождает права и обязанности банка и его клиента. Вместе с тем – и это важно – такой договор регулируется нормами гражданского права, которые предусмотрены в главе 45 ГК РФ. А принципы гражданского права закреплены в статье 1 ГК РФ. Поэтому такие правоотношения основываются на равенстве сторон – банка и его клиента. И вместе с тем, как сказано в той же статье, «гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц…». Соответственно, такие ограничения предусмотрены в Законе № 115. В частности, в нём предусмотрена для банка возможность отказать потенциальному клиенту в открытии банковского счета, а также отказать банковскому клиенту в проведении банковских операций по счету, хотя в других ситуациях (не предусмотренных запрещающими и ограничивающими нормами Закона № 115) отказ в проведении операции недопустим. Получается, что Закон № 115, который является источником административного права, делает изъятия из возможностей, которыми обладает клиент как правами, предусмотренными нормами главы 45 ГК РФ.

Здесь пересекаются два вида правоотношений: гражданские правоотношения между банком и клиентом (частные правоотношения, основанные на равенстве сторон) и правоотношения, возникающие между Росфинмониторингом и кредитной организацией, возникающие на основе Закона № 115 (публичные правоотношения). Кроме того, возникают правоотношения между Банком России и кредитной организацией. Суть этих публичных правоотношений[117 - См.: Братко А.Г. Банковское право России. Учебник. – М.: Юрайт. 2016. Т.1.] состоит в том, что Росфинмониторинг и Банк России имеют полномочия потребовать от банка или другой кредитной организации, чтобы они должным образом выполняли свои обязанности в сфере ПОД/ФТ под страхом применения санкций административного и банковского права соответственно. Одно из оснований для отзыва банковской лицензии в случае неисполнения Закона № 115 предусмотрено в статье 20 Закона о банках. И Банк России может воспользоваться таким правом отзыва банковской лицензии.

Метод правового регулирования в административном праве, как отрасли права, – это метод властного приказа. В отличие от гражданского права, которое строится на равенстве сторон.[118 - Там же.]

Итак, финансовый мониторинг, как уже говорилось в первой главе Учебного пособия, имеет две формы осуществления, как деятельности в сфере ПОД/ФТ.

Росфинмониторинг реализует закрепленную за ним государственную функцию финансового мониторинга. Акцентируем внимание на том, что в Положении о Федеральной службе финансового мониторинга финансовый мониторинг определен как государственная функция. Поэтому сам по себе финансовый мониторинг не делится на два уровня. Соответственно, банки и другие лица, выполняющие возложенные на них публично-правовые обязанности, государственным финансовым мониторингом не занимаются. Они выполняют те обязанности, которые на них возложил Закон № 115, и принятые в соответствии с ним подзаконные нормативные акты. Такая деятельность является частным финансовым мониторингом или, как его уже принято называть на практике, – первичным финансовым мониторингом. Как уже говорилось, термин «первичный финансовый мониторинг» в законодательстве не закреплен. То понятие, которое он обозначает, является доктринальным.

На два уровня делится не государственный финансовый мониторинг, а сама система противодействия легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма.

На наш взгляд, это различие между финансовым мониторингом как государственной функцией Росфинмониторинга и более широким юридическим понятием – системой ПОД/ФТ – не всегда учитывается. Что касается государственных органов, то они действительно могут иметь такую функцию. А вот организации – вряд ли. Там мониторинг принципиально иного свойства. Потому что на первичном уровне ПОД/ФТ действуют субъекты, осуществляющие операции с денежными средствами или иным имуществом, которые сами являются поднадзорными лицами. Поэтому трудно согласиться с мнением М.М. Прошунина о том, что их надо рассматривать как «финансовые организации и иные организации, осуществляющие операции с денежными средствами и иным имуществом, т. е. хозяйствующих субъектов, осуществляющих делегированные государственно-властные функции по первичному сбору и анализу информации о сделках, операциях и их участниках»[119 - См.: Прошунин М.М. Финансовый мониторинг в системе противодействия легализации преступных доходов и финансированию терроризма: дис…. докт. юрид. наук. – М., 2010. – С. 81–82.]. И вот почему: в Законе № 115 нет никаких норм, в которых бы закреплялись государственно-властные полномочия банков и других коммерческих организаций по отношению к их клиентам. Нормы Закона № 155 действительно закрепляют за лицами нижнего уровня ПОД/ФТ обязанности исполнять целый ряд норм публичного права. Но такое исполнение не создает государственные властные полномочия, которые можно было бы определить, как делегированные банкам и другим коммерческим субъектам. Предприниматели не вправе применять меры государственного принуждения к своим клиентам. А государственная власть всегда предполагает в той или иной мере государственное принуждение, если лицо не соблюдает, а нарушает норму права.

Банки и другие субъекты, обязанные нормами ПОД/ФТ, не имеют прав, например, составить протокол об административном правонарушении, вынести постановление, брать объяснительные, проводить допрос, административное задержание клиента и т. п. Они только должны выполнить те обязанности, которые закреплены в Законе № 115. Провести проверку (первичный мониторинг) и в необходимых случаях направить соответствующую информацию в Росфинмониторинг.

В отличие от этого, например, Банку России действительно государство делегировало часть властных полномочий как регулятору банковской системы и как мегарегулятору всей финансовой системы. В статье 74 Закона о Банке России перечисляются основания и виды, размеры санкций, которые Банк России вправе применить к кредитным организациям. А как мегарегулятору, Банку России делегированы некоторые административные полномочия, предусмотренные в КоАП РФ.

В западной практике отношения в сфере ПОД/ФТ применительно к ПФР тоже регулируются административным правом. Отношения между ПФР и другими органами финансового надзора – это отношения власти и подчинения.

М.М. Прошунин и М.А. Татчук, говоря о зарубежной практике и соглашаясь с тем, что она складывается на основе финансово-административного права, пишут: «В целом институциональная составляющая национальной системы финансового мониторинга представлена трехуровневой (Россия, Великобритания, США) или двухуровневой (Австралия, Испания, Канада) моделями, в зависимости от наличия надзорных органов, которым, как правило, делегированы полномочия по проверке соблюдения поднадзорными субъектами законодательства о финансовом мониторинге. В зарубежных странах существует три модели надзорной деятельности в сфере финансового мониторинга: специализированного надзора (подразделения финансового мониторинга Австралии, Канады), смешанного надзора (подразделение финансового мониторинга и надзорные органы России, США, Беларуси) и пруденциального надзора (надзорные органы Великобритании).

Третьим элементом национальной системы финансового мониторинга выступает функциональная (процедурная составляющая»[120 - См.: Прошунин М.М., Татчук М.А. Финансовый мониторинг (противодействие легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма): учебник. – Калининград: изд-во БФУ им. И. Канта, 2014. – С. 133.].

Специфика российского финансового мониторинга, на наш взгляд, в том, что здесь, скорее всего, мы наблюдаем иную картину распределения функций.

Верхний уровень системы ПОД/ФТ – Росфинмониторинг, который осуществляет государственную функцию финансового мониторинга, надзорные органы и правоохранительные органы.

Нижний уровень системы ПОД/ФТ – все те поднадзорные субъекты, которые осуществляют сделки и операции с денежными средствами и другим имуществом. Закон № 115 обязывает их отслеживать подозрительные сделки и операции, а также тех лиц, которые их совершают.

Нижний уровень ПОД/ФТ является объектом финансового надзора, а значит он таковой и для государственного финансового мониторинга и в целом – для верхнего уровня ПОД/ФТ.

На основе анализа законов можно сделать вывод, что государственный финансовый мониторинг – это исключительно государственная функция, реализация которой происходит на двух уровнях системы ПОД/ФТ. В России эта государственная функция закреплена за федеральным органом исполнительной власти – Росфинмониторингом.

Соответственно, государственный финансовый мониторинг – это только часть всей системы ПОД/ФТ, которая широка и по объектам мониторинга и по субъектам. Потому что в эту систему на ее высшем уровне входят надзорные органы, в том числе – правоохранительные органы.

В литературе есть и другие точки зрения на построение системы ПОД/ФТ, суть которой в том, что ее автор основывается на трехуровневом характере построения финансового мониторинга: «В Российской Федерации система уполномоченных органов и организаций в сфере финансового мониторинга представляет собой трехуровневую структуру. Первый уровень занимает ФСФМ России (Росфинмониторинг) как уполномоченный федеральный орган исполнительной власти РФ, который обеспечивает накопление и анализ информации, поступающей от третьего уровня, и осуществляет выявление признаков легализации незаконных доходов. Второй уровень – надзорные органы, осуществляющие надзорные функции в отношении ряда субъектов финансового мониторинга.

В настоящее время к таким надзорным органам следует отнести Банк России, Федеральную службу по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций, Государственную пробирную палату.