Уголовное законодательство об ответственности за служебные преступления, совершаемые в коммерческих или иных организациях: история, современность, перспективы развития

Особенностью английского уголовного законодательства является то, что действия лиц, передающих незаконное вознаграждение при взяточничестве, а также лиц, принимающих предмет подкупа, квалифицируются по одной и той же статье уголовного закона, устанавливающей одинаковое наказание как для дающего, так и подкупаемого лица. Следует также отметить, что при назначении наказания за данное преступление может применяться такое дополнительное наказание, как запрет в будущем занимать публичные должности. Причем при повторном совершении должностного преступления такого рода запрет становится пожизненным и не может быть отменен погашением судимости или истечением сроков давности[303 - См.: Ответственность за должностные преступления в зарубежных странах. М.: Юрид. лит., 1994. С. 51.].

К преступлениям, совершаемым в сфере деятельности коммерческих организаций, в английском уголовном праве относятся, как правило, деяния, направленные против интересов торговли и промышленности[304 - См.: Тюнин В. И. Уголовное законодательство и экономическая деятельность (история и современность). СПб., 2000. С. 113.]. Во многих случаях к ответственности за посягательства в сфере экономики могут быть привлечены лица, обладающие специальными признаками – выполнение управленческих функций[305 - В соответствии с английским правом с середины XIX в. субъектами экономических преступлений могут быть не только физические, но и юридические лица – компании.]. К числу таких преступлений В. Харрис относит (offences against public trade): банкротство и другие преступления кредиторов, преступления, совершаемые директорами и иными управленческими работниками, нарушающие установленный порядок ведения хозяйственной деятельности, подделку торговых марок, нарушение правил о торговле продуктами питания и преступления, сопутствующие промышленным конфликтам[306 - См.: Полянский Н. Н. Уголовное право и уголовный суд Англии. М., 1969. С. 143.].

В настоящее время в английском уголовном праве применяются две доктрины, в соответствии с которыми компании могут быть привлечены к уголовной ответственности: доктрина «опосредованной» ответственности (vicarious liability) и доктрина идентификации (doctrine of identification)[307 - См.: Чупрова Е. В. Указ. соч. С. 19.].

Первая доктрина (vicarious liability) была заимствована уголовным правом из деликтного права. В соответствии с ней компания несет всю ответственность за действия работника, совершенные в рамках его должностных обязанностей. При этом корпорация может быть признана как исполнителем, так и соучастником соответствующего общественно опасного деяния. В тех случаях, когда преступление совершено управленческим работником, корпорация отвечает как исполнитель. Если служащий выступил в качестве соучастника, юридическое лицо подлежит ответственности как соучастник[308 - См.: Пимонов В. А. Теоретические и прикладные проблемы борьбы с общественно опасными посягательствами средствами уголовного права. М.: Изд-во «Юрлитинформ», 2007. С. 282.].

Суть второй доктрины (doctrine of identification) в том, что корпорация должна нести ответственность за деятельность лиц, которые в соответствии с ее уставом выполняют функции единоличного управления или контролируют деятельность компании. Следует отметить, что в последнее время ответственность компании наступает и в тех случаях, когда действия ее руководителей выходят за пределы их правоспособности, очерченной меморандумом[309 - По мнению ряда ученых, концепция идентификации нуждается в модернизации, поскольку не охватывает руководителей филиалов и представительств корпорации, реально принимающих большинство решений (см.: Чупрова Е. В. Указ. соч. С. 19).].

По общему правилу, понятие «лицо» (a person), даваемое в законе и общем праве, охватывает как физических, так и юридических лиц, если иное не предусмотрено в самом законе или нормообразующем прецеденте. Из этого можно сделать вывод о том, что корпорация должна отвечать за любые преступления. Однако доктрина делает следующие исключения из уголовной ответственности корпораций. Во-первых, компании не могут нести ответственность за преступления, которые они в принципе не могут совершить. Во-вторых, корпорации могут нести ответственность за те деяния, за совершение которых предусмотрено наказание в виде штрафа. Если же единственным видом наказания за то или иное преступление является лишение свободы, то подобные случаи рассматриваются судами исключительно как преступления физических лиц[310 - По мнению ряда ученых, концепция идентификации нуждается в модернизации, поскольку не охватывает руководителей филиалов и представительств корпорации, реально принимающих большинство решений (см.: Чупрова Е. В. Указ. соч. С. 19–20).].

Голландия. История кодификации голландского уголовного законодательства ведет свой отсчет с 1875 г. и связывается с вводом французских войск в эту страну[311 - См.: Грант Ван ден Хювел. Голландский Уголовный кодекс 1886 года. Историчес кий обзор // Уголовный кодекс Голландии / Науч. ред. Б. В. Волженкин; пер. с англ. И. В. Мироновой. 2-е изд. СПб.: Изд-во «Юридический центр Пресс», 2001. С. 38.]. Процесс кодификации был завершен через десять лет, и с 1 сентября 1886 г. Голландский Уголовный кодекс вступил в силу[312 - См.: Хрунхаюзен М. Некоторые основы и главные принципы Нидерландского уголовного Кодекса // Уголовный кодекс Голландии. СПб., 2001. С. 6.].

Преступления, совершаемые служащими коммерческих и иных организаций, в том числе лицами, выполняющими в них управленческие функции, не обособляются в каких-либо структурных образованиях Особенной части Кодекса. Вместе с тем упоминание о преступлениях, которые условно можно отнести к исследуемым деяниям, в нем все же присутствует.

Так, например, в разделе XXV «Обман» Книги второй «Преступления» в ст. 328 ter предусматривается ответственность лица, занимающего любую должность, кроме должности публичного служащего, либо действующего как агент, за принятие дара или обещания дара в связи с тем, что он сделал или воздержался сделать. В ст. 336 наказуемыми признаются действия предпринимателя, директора, члена товарищества, являющегося его исполнительным лицом, члена наблюдательного совета юридического лица, которые умышленно предоставляют обществу ложные расчеты.

Имеется также ряд специальных норм об ответственности за преступления управленцев, не исполняющих публичных функций, в других разделах Кодекса. Так, указанные лица могут быть субъектами банкротских преступлений (раздел XXVI «Причинение ущерба кредиторам или управомоченным лицам»), общественно опасных деяний, посягающих на собственность (например, ст. 322, 323 раздела XXIV «Присвоение») и т. п.

Ответственность публичных служащих устанавливается в соответствии со статьями раздела XXVIII УК Голландии «Преступления, связанные со злоупотреблениями по должности».

Особый интерес вызывает законодательство тех стран, где были разработаны и сравнительно недавно приняты новые уголовные кодексы.

Франция. Новый УК Франции был принят в 1992 г. и с 1 марта 1994 г. вступил в действие[313 - См.: Уголовный кодекс Франции / Науч. ред. Л. В. Головко, Н. Е. Крыловой; пер. с фр. Н. Е. Крыловой. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2002. С. 35.]. Он пришел на смену классическому наполеоновскому Кодексу 1810 г., просуществовавшему более 180 лет[314 - См.: Французский Уголовный кодекс 1810 г. М., 1947.]. Многие новеллы этого источника нельзя признать бесспорными, однако они интересны и заслуживают внимания. Существенное изменение претерпели в нем нормы, относящиеся к должностным преступлениям. Новый УК вывел из числа должностных преступлений злоупотребление доверием, совершаемое государственными служащими. Ответственность за него отныне предусмотрена гл. IV «О злоупотреблениях» раздела о преступном присвоении имущества Книги третьей УК «Ответственность за преступления и уголовные деликты против собственности». Отделение I «О злоупотреблении доверием» гл. IV содержит нормы, предусматривающие уголовную ответственность за злоупотребление доверием должностными лицами (ст. 3143 УК) и злоупотребление доверием руководителями или служащими какого-либо промышленного или коммерческого предприятия (ст. 314-2). Интересно, что, с одной стороны, законодатель разграничивает эти преступления, предусматривая две отдельные нормы, с другой – размещает их в одной главе. В отличие от руководителей и служащих промышленных или коммерческих предприятий, которые в соответствии со ст. 314-2 наказываются лишением свободы до 7 лет, должностные лица, согласно ст. 314-3 УК, несут более строгую ответственность за это преступление. Они наказываются тюремным заключением на срок до 10 лет[315 - См.: Новый Уголовный кодекс Франции. М.: Юрид. колледж МГУ, 1993. С. 125.].

Претерпели изменения и нормы об ответственности за взяточничество (ст. 432-10–432-12 УК). Взятка, согласно этим нормам, делится на взимание должностными лицами непричитающихся сумм под видом предусмотренных законом (ст. 432-10), так называемое «пассивное взяточничество» (ст. 432-11) и незаконное получение процентов (ст. 432-12). До февраля 1945 г. взяточничество наказывалось гражданской деградацией. Наказание применялось только к служащим и агентам правительственных учреждений и предусматривалось в следующих законах: Законе об ответственности за взяточничество экспертов от 13 мая 1863 г., Законе об ответственности за взяточничество служащих частных компаний от 16 февраля 1919 г. и др. Ордонансом от 8 февраля 1945 г. положения всех этих законов в той части, где речь идет об ответственности за взяточничество, были объединены и включены в УК в виде ст. 432-10 и 432-11.

Прежний французский уголовный закон относил к пассивному взяточничеству (получению взятки) действия, предусмотренные ст. 174 УК. Данная статья – наглядный пример казуистичности формулировок старого Кодекса. Так, согласно указанной норме, тюремным заключением на срок от 10 лет и штрафом в размере удвоенной стоимости принятых обещаний или полученного имущества, но не ниже 1500 франков наказывалось лицо, которое требовало, принимало подарки или подношения. Таким наказаниям подвергались:

а) лица, обладавшие выборным мандатом, публичные должностные лица административного или судебного ведомства, всякий военнослужащий или лицо, приравненное к нему, всякий агент или доверенный государственного учреждения или учреждения, контролируемого государством, граждане, выполняющие обязанности в каком-нибудь государственном органе, если они получают взятку за совершение действия, входящего в круг их служебных обязанностей или должности, даже законного, но не подлежащего оплате;

б) арбитр или эксперт, назначенные либо судом, либо одной из сторон за предоставление благоприятного или неблагоприятного для стороны решения или заключения;

в) врач, хирург, дантист, акушерка, либо ложно подтверждающие или утаивающие существенные заболевания, увечья, беременность, либо предоставляющие фиктивные показания о начале заболевания, причинах увечья или смерти.

Кроме того, наказывался тюремным заключением на срок от 1 года до 3 лет и штрафом от 900 до 20 000 франков или только одним из этих наказаний всякий приказчик, служащий или доверенный, состоявший на жалованье или в той или иной форме получавший вознаграждение от кого-нибудь, который непосредственно или через подставное лицо без ведома и согласия владельца предприятия домогался или принимал предложения или обещания, домогался или принимал подарки, подношения, комиссионные, проценты или премии за совершение действия, входившего в круг его обязанностей[316 - См.: Ответственность за должностные преступления в зарубежных странах. М., 1994. С. 25–26.]. В этом случае французский законодатель причислил к должностным преступлениям «коммерческое взяточничество», вопреки строгой доктрине уголовного права.

В отличие от вновь принятого УК, в УК Франции 1810 г. вопросам ответственности за взяточничество было посвящено больше статей (ст. 177–183). В них, на наш взгляд, по сравнению с УК 1992 г., где даются, как правило, общие формулировки, более конкретно назывались субъекты, которые могли быть привлечены к ответственности в качестве должностных лиц. Разумеется, обобщенные формулировки – свидетельство более высокой юридической техники, но они могут стать и предметом серьезных расхождений в толковании закона в судебной практике.

Интерес представляют также нормы гл. II «О посягательствах на государственные органы управления, совершенных лицами, находящимися на государственной службе». Так, в отделе 3 «О нарушении долга честности» § 3 «О незаконном получении выгод», в примеч. к ст. 432-13, предусматривающей уголовную ответственность публичных должностных лиц за «любое участие в форме работы, консультаций или же капиталов в частном предприятии», указывается, что в смысле настоящей статьи «к частному предприятию приравнивается любое государственное предприятие, осуществляющее свою деятельность в секторе, в котором существует конкуренция, и в соответствии с нормами частного права»[317 - Новый Уголовный кодекс Франции. М.: Юрид. колледж МГУ, 1993. С. 169.]. Далее говорится о том, что эти положения применимы к сотрудникам государственных учреждений, национализированных предприятий, компаний смешанной экономики, в которых государству или государственным органам принадлежат непосредственно или косвенно более 50 % капитала, и государственных фирм по предоставлению услуг связи, относящимся к государственной службе связи. Таким образом, законодатель выводит из числа субъектов данного преступления служащих указанных выше коммерческих предприятий.

Аналогично решается вопрос в ст. 432-14 § 4 «О посягательствах на свободу доступа и на равноправие кандидатов на рынках товаров и услуг для государственных организаций». В соответствии с этой нормой уголовную ответственность несут лица, которые, «являясь представителями государственной власти, или выполняя задание органов государственного аппарата, или будучи облеченными избирательным мандатом, или осуществляя функции государственного представителя, администратора или служащего, представителя, администратора или служащего публичного учреждения, не носящего промышленного или коммерческого характера, органа местного самоуправления или одного из его публично-правовых учреждений или компаний смешанной экономики, обеспечивают другим лицам необоснованное преимущество посредством совершения какого-либо действия, противоречащего положениям законов или подзаконных актов, призванных обеспечить свободу доступа и равноправие кандидатов на рынках сделок»[318 - Новый Уголовный кодекс Франции. М.: Юрид. колледж МГУ, 1993. С. 169.]. Следовательно, и в этом случае служащие коммерческих и других предприятий, о которых говорится в статье, также не являются субъектами данного преступления.

Вместе с тем служащие коммерческих организаций могут быть субъектами других преступлений, например помещенных в гл. III «О мошенничестве и примыкающих к нему деяниях» нового УК Франции. В соответствии со ст. 313-1 этой главы за мошенничество физических или юридических лиц могут нести уголовную ответственность служащие коммерческих предприятий, в том числе и те, которые злоупотребляют своей должностью или положением (видимо, имеются в виду выполняющие в данных организациях управленческие функции).

Германия. В соответствии с действующей редакцией[319 - Новая редакция УК ФРГ была принята 13 ноября 1988 г. (см.: Уголовное право зарубежных государств. Общая часть: Учеб. пособие / Под ред. И. Д. Козочкина. М.: Омега-Л, Институт международного права и экономики им. А. С. Грибоедова, 2003. С. 365).] Уголовного кодекса Германии злоупотребления по службе лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческих или иных организациях, как правило, подпадают под признаки мошенничества[320 - Согласно официальной статистике в 2001 г. в Германии зарегистрировано 793 403 факта мошенничества. В 2002 г. выявлено 788 208 случаев совершения этого преступления. Процент раскрываемости по делам указанной категории составил 79,3 % (URL: http://www.bka.de).], злоупотребления доверием[321 - В 2001 г. зарегистрировано 10 455, в 2002 г. выявлено 11 758 фактов злоупотребления доверием. Процент раскрываемости составил 99,6 % (URL: http://www.bka.de).] или относятся к преступным деяниям против конкуренции.

Так, согласно § 263 Особенной части УК ФРГ, уголовной ответственности подлежат лица, намеревающиеся получить для себя или для третьего лица противоправную выгоду, нанося тем самым ущерб имуществу других лиц тем, что путем подтасовки неправильных фактов вводят в заблуждение или поддерживают заблуждение. Эти действия квалифицируются как мошенничество и наказываются лишением свободы на срок до 5 лет. К числу субъектов данного преступления относятся и служащие коммерческих (некоммерческих) организаций[322 - См.: Уголовный кодекс ФРГ / Пер. с нем. А. В. Серебренниковой. М.: ИКД «Зерцало-М», 2001. С. 148–149.].

На основании § 266 на срок до 5 лет или штрафом наказывается тот, кто злоупотребляет предоставленным ему законом, поручением органа государственной власти или правовой сделкой правом распоряжаться чужим имуществом или возлагать обязанности на другого или нарушает возложенную на него законом, поручением органа государственной власти, правовой сделкой или отношениями доверия обязанность осуществлять чужие имущественные интересы и тем самым причиняет ущерб тому, чьи имущественные интересы он призван защищать. Таким образом, в данной норме речь идет в первом случае о полномочиях или обязанностях, возложенных в силу закона, по поручению властей или юридической сделкой, а во втором случае – также по доверенности. В результате действующая формулировка закона позволяет трактовать как злоупотребление доверием, по существу, любое нарушение любых договорных и иных правовых обязательств, в том числе и совершаемое служащими коммерческих и иных организаций с использованием своих служебных полномочий. По выражению П. Бокельмана, «состав этого преступления сформулирован настолько широко, что не приходится даже говорить о рамках закона, и суды лишь с трудом пытаются его конкретизировать. Это, разумеется, чревато частыми судебными ошибками»[323 - Цит. по: Решетников Ф. М. Буржуазное уголовное право – орудие защиты частной собственности. М.: Юрид. лит., 1982. С. 61.].

По Закону о борьбе с нарушениями порядка от 24 мая 1968 г., с изменениями от 20 августа 1975 г., лица, выполняющие управленческие функции на предприятиях и в фирмах, несут уголовную ответственность за умышленное или неосторожное деяние, связанное с неосуществлением мер надзора, необходимых для предупреждения на предприятии или в фирме нарушений обязанностей, которые возложены на них. За это преступление предусмотрено лишение свободы или денежный начет.

Согласно § 130 этого Закона определяется, что это преступление совершает тот, кто действует в нарушение порядка, коль скоро совершается такое нарушение, которое можно было бы предупредить благодаря надлежащему надзору. К необходимым мерам надзора относятся также назначение и тщательный подбор лиц, осуществляющих надзор, а также контроль за ними.

К лицам, исполняющим управленческие функции на предприятиях или в фирмах, относятся: законный представитель; член созданного для законного представительства органа юридического лица, а также обладающие представительскими полномочиями пайщики торгового товарищества с личной ответственностью; лицо, уполномоченное руководить предприятием или фирмой полностью или частично, если нарушаются обязанности, за выполнение которых они отвечают. Предприятием или фирмой в смысле данной нормы признаются также предприятия общественного пользования[324 - См.: Уголовное право Федеративной Республики Германия: Учеб. пособие. М.: Ун-т дружбы народов, 1981. С. 104.].

Так же как и законодателям других стран, германским юристам приходится решать проблему отличия преступлений, совершаемых лицами, выполняющими управленческие функции в коммерческих и иных организациях, от аналогичных деяний должностных лиц государственного аппарата.

Понятие должностного лица раскрыто в § 11 («Употребление терминов») Общей части УК ФРГ следующим образом: это «тот, кто, согласно германскому праву:

a) является чиновником или судьей;

b) связан прочими государственно-правовыми отношениями по должности или c) кроме того, в органе власти или любом другом учреждении выполняет задачи государственного управления или по их поручению без ущерба для выполнения задач выбранной организационной формы»[325 - Уголовное законодательство зарубежных стран (Англии, США, Франции, Германии, Японии): Сборник законодательных материалов / Под ред. И. Д. Ко зоч кина. М.: Изд-во «Зерцало», 1998. С. 253.].

Необходимо отметить, что в прежней редакции УК ФРГ по нормам раздела 28 («Должностные преступления») в ряде случаев допускалась возможность привлечения к уголовной ответственности как должностного лица того, кто «непосредственно призван к несению публичной службы» (§ 331–334). В соответствии со старой законодательной формулировкой § 11 УК ФРГ им являлся работник, который «не будучи собственно должностным лицом, осуществляет задачи публичного управления при каком-либо органе власти или занят в учреждении или объединении, осуществляющем такие задачи»[326 - Ответственность за должностные преступления в зарубежных странах. М.: Юрид. лит., 1994. С. 42, 44.]. Таким образом существенно расширялся круг лиц, которые могли преследоваться по нормам об ответственности за взяточничество (это относилось и к тем, кто получает взятки, и к тем, кто обещал или передавал их таким лицам). В ряде случаев субъектами этого преступления могли быть и лица, выполняющие управленческие функции в коммерческой организации, если они временно выполняли при каком-либо органе власти, публичном учреждении или объединении задачи публичного управления.

Существенные изменения в УК ФРГ были внесены Законом о борьбе с коррупцией от 13 августа 1997 г., который уточнил понятие должностного лица (§ 11, абз. 1, п. 2, буква “с”), и изменил ряд норм Особенной части. Так, например, этим Законом был добавлен новый раздел о преступных деяниях против конкуренции (раздел 26 УК ФРГ). В связи с этим не только была изменена нумерация последних четырех разделов (их теперь стало 30), но и по-иному сформулированы нормы, предусматривающие ответственность за различного рода коррупционные преступления[327 - Уголовное право зарубежных государств. Общая часть: Учеб. пособие / Под ред. И. Д. Козочкина. М.: Омега-Л, Институт международного права и экономики им. А. С. Грибоедова, 2003. С. 370–371.].

Об упомянутом выше разделе 26 УК ФРГ «Преступные деяния против конкуренции» следует сказать особо. Немецкие ученые выделяют две основные новеллы этого раздела: а) установление в УК ответственности за ограничивающие конкуренцию соглашения в конкурсах (§ 298) и б) перенос в УК из ранее действовавшего § 12 Закона против неразрешенной конкуренции нормы об ответственности за дачу и получение взятки в частноправовом обороте, что криминализировало ряд деяний[328 - См.: Жалинский А. Э. Современное немецкое уголовное право. М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2004. С. 503.].

В сравнительно-правовом аспекте следует отметить, что некоторые законодательные решения, отраженные в разделе 26 УК ФРГ «Преступные деяния против конкуренции», во многом напоминают нормативные положения, закрепленные в гл. 23 УК РФ «Преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях»[329 - Вряд ли можно согласиться с Д. А. Гришиным, констатирующим отсутствие в УК ФРГ аналогов норм, предусматривающих ответственность за преступления по службе, совершаемые служащими коммерческих и иных организаций (см.: Гришин Д. А. Уголовная ответственность за преступления в сфере интересов службы в коммерческих и иных организациях: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Тюмень, 2008. С. 15).]. В частности, основной состав преступления, предусмотренного § 298 («Ограничивающая конкуренцию договоренность при описании товаров»)[330 - В 2001 г. зарегистрировано 65, а в 2002 г. выявлено 248 фактов совершения указанного преступления. При этом процент раскрываемости составил 85,5 % (URL: http://www.bka.de).], изложен в законе следующим образом: «Кто при описании товаров или при описании промысловых услуг делает предложение, которое основывается на противоправной договоренности, имеющей цель побудить другую сторону к принятию определенного предложения, наказывается лишением свободы на срок до пяти лет или денежным штрафом»[331 - Уголовный кодекс ФРГ / Пер. с нем. А. В. Серебренниковой. М.: ИКД «Зерцало-М», 2001. С. 166.], сравним (правда, с определенной долей условности) с частным случаем злоупотребления полномочиями (ст. 201 УК РФ).

Данное законодательное решение существенно отличается от того, которое закреплено в нормах российского УК, предусматривающих ответственность за коммерческий подкуп, а также за получение и дачу взятки[332 - Следует отметить, что Федеральным законом РФ от 4 мая 2011 г. № 97-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с совершенствованием государственного управления в области противодействия коррупции» (Российская газета. 2011. 6 мая) конвенциальные положения об ответственности за обещание или предложение посреднических услуг при получении (даче) взятки были реализованы в ч. 5 ст. 2911 УК РФ («посредничество во взяточничестве»). В соответствии с санкцией указанной нормы обещание или предложение посреднических услуг является тяжким преступлением, в то время как само посредничество является либо вовсе не наказуемым (если сумма предмета взятки не достигает значительных размеров) или же представляет собой (в основном составе преступления) деяние средней тяжести (если сумма взятки превышает 25 000 руб.). Эти и другие законодательные «ляпы» свидетельствуют о том, что рассматриваемая норма должна быть в обязательном порядке подвергнута изменениям, во избежание коллизий, которые могут возникнуть при ее применении на практике.].

Неким аналогом ст. 204 УК РФ («коммерческий подкуп») в УК ФРГ является преступление, закрепленное в § 299 («взяточничество и подкуп в предпринимательской деятельности»[333 - Если в 2001 г. было выявлено 228 таких преступлений, то в 2002 г. их количество составило 295 случаев. Процент раскрываемости составил 95,3 % (URL: http://www.bka.de).]):

«1. Кто, являясь служащим[334 - Согласно общепринятому мнению, под служащим понимается тот, кто, по меньшей мере, находится в фактических служебных отношениях с руководителем и подчинен его указаниям. При этом не требуется длительное или возмездное занятие; но есть необходимость в установлении хотя бы какого-то влияния на дела предприятия (Tr?ndle, Fisher. Strafgesetzbuch und Nebengesetze. 51 Aufl. M?nchen: C. H. Beck, 2003. S. 1767).] или уполномоченным лицом коммерческого предприятия[335 - Коммерческое предприятие – это такое частное предприятие, которое осуществляет любую рассчитанную на определенную длительность деятельность, состоящую в обмене услугами и ответными услугами. Данное определение охватывает также деятельность, направленную на социальные цели и осуществляемую лицами свободных профессий, что отличает его от определений Торгового кодекса. За пределы указанного понятия выводится лишь случайное участие в хозяйственном обороте (см.: Жалинский А. Э. Указ. соч. С. 507).] в сфере предпринимательской деятельности[336 - Под уполномоченным лицом коммерческого предприятия понимается тот, кто, не будучи служащим, управомочен действовать для предприятия и должен на основании своего положения влиять на решения, затрагивающие обмен товарами и услугами (см.: Schramm E. Die Amtstr?gereigenschaft eines freiberuflichen Planungsingenieurs. BGHSt 43, 96; BGH, NJW 1998, 2373 // JuS. 1999. N 4. S. 339). А. Э. Жалинский обращает внимание на то, что в рассматриваемой норме не упоминается владелец предприятия, что оценивается им как сомнительное законодательное решение (см.: Жалинский А. Э. Указ. соч. С. 507).], в качестве ответной услуги требует предоставить выгоду для себя или третьего лица, принимает обещание предоставить ее или принимает ее в качестве вознаграждения за то, чтобы при конкуренции необоснованно было отдано предпочтение другому лицу относительно товаров или промысловых услуг, наказывается лишением свободы на срок до трех лет или денежным штрафом.

2. Так же наказывается тот, кто в качестве ответной услуги в сфере предпринимательской деятельности с целью конкуренции необоснованно предлагает служащему или уполномоченному лицу коммерческого предприятия выгоду для него или третьего лица, обещает предоставить ее или предоставляет ее в качестве вознаграждения за то, чтобы при конкуренции было отдано предпочтение другому лицу относительно товаров или промысловых услуг»[337 - Уголовный кодекс ФРГ / Пер. с нем. А. В. Серебренниковой. М.: ИКД «Зерцало-М», 2001. С. 166.].

В обобщенном виде состав рассматриваемого преступления образуют следующие действия виновного: требование, позволение обещать себе, принятие. Это значит, что законодатель предусматривает три альтернативы:

а) требовать – достаточно заявления субъекта потенциальному взяткодателю о том, что он поставит в зависимость решение от выгоды;

б) позволить себе обещать – действия, которыми сигнализируется возможность принятия выгоды;

в) принятие – фактические действия по получению выгоды[338 - См.: Tr?ndle, Fisher. Strafgesetzbuch und Nebengesetze. 51 Aufl. M?nchen: C. H. Beck, 2003. S. 1937.]. Исходя из смысла законодательных установлений, в первых двух случаях момент окончания преступления переносится на более раннюю стадию. Он связан с установлением факта предъявления требования о предоставлении выгод или с обещанием их получить[339 - См.: Маркарян А. В. Коммерческий подкуп в современном зарубежном уголовном законодательстве // Адвокат. 2005. № 2. С. 99.].

Следует отметить, что Конвенция Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию (Criminal law Convention on Corruption), принятая в Страсбурге 27 января 1999 г.[340 - См.: Customs, Police and Judical Cooperation in the European Union. Selected Instruments. Vol. B. Brussels, 1999. Конвенция вступила в силу 1 июля 2002 г. Россия ратифицировала настоящую Конвенцию Федеральным законом от 25 июля 2006 г. № 125-ФЗ «О ратификации Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию» (Российская газета. 2006. 28 июля).], и Конвенция ООН против коррупции 2003 г. также рекомендуют законодателям европейских государств момент окончания подкупа как уголовно наказуемого деяния переносить на более раннюю стадию. Активный подкуп (передачу незаконного вознаграждения) предлагается считать оконченным преступлением не только при фактическом предоставлении незаконных преимуществ, но и при их обещании или предложении. Конвенция Совета Европы распространяет это положение и на пассивный подкуп, рекомендуя считать данное деяние оконченным с момента испрашивания незаконного вознаграждения либо принятия такого предложения или обещания.

Данное законодательное решение существенно отличается от того, которое закреплено в УК РФ. Необходимо отметить, что среди российских ученых нет единого мнения по вопросу о том, следует ли придерживаться рекомендаций, изложенных в указанных выше Конвенциях, и нужно ли вносить соответствующие изменения в отечественное уголовное законодательство. Так, одни авторы считают, что данные новации целесообразны[341 - См., напр.: Семенов Д. А. Уголовно-правовая оценка подкупа: Дис. … канд. юрид. наук. М., 1999. С. 134, 159; Аснис А. Я. К вопросу о ратификации Конвенции Совета Европы «Об уголовной ответственности за коррупцию» и ее реализация в УК РФ // Адвокат. 2005. № 4. С. 37–41; и др.]. Другие, напротив, полагают, что они преждевременны[342 - См., напр.: Яковенко Е. В. Уголовно-правовая борьба со взяточничеством: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Владивосток, 2004. С. 14; Егорова Н. А. Теоретические проблемы уголовной ответственности за преступления лиц, выполняющих управленческие функции (управленческие преступления). Волгоград: Перемена, 2006. С. 10, 89; и др.]. Представляется, что данные предложения являются не только преждевременными, но и малообоснованными.

Во-первых, согласно принципам российского уголовного права одно лишь обещание передать или получить незаконное вознаграждение не может рассматриваться даже как приготовление к преступлению[343 - См., напр.: Егорова Н. А. Уголовная ответственность за коррупционные преступления (сравнительный анализ Конвенции Совета Европы 1999 г. и уголовного законодательства России). Волгоград, 2003. С. 25; Волженкин Б. В. Служебные преступления: Комментарий законодательства и судебной практики. СПб.: Издательство Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2005. С. 71.].

Во-вторых, такое преступление, как коммерческий подкуп, не достигает такой степени общественной опасности, которая необходима для конструирования его состава по типу усеченного.

В-третьих, предлагаемые новации лишат субъектов этого преступления возможности добровольного отказа, если лицо, предварительно давшее согласие на передачу (получение) незаконного вознаграждения, потом решит не совершать указанные действия. Данное положение противоречит принципу справедливости.