Современное банковское дело. Общий курс

В итоге многие крупнейшие фирмы на Уолл-Стрит либо обанкротились, либо оказались на грани банкротства. Самые влиятельные и высокооплачиваемые банкиры были полностью дискредитированы; без вмешательства правительства все они лишились бы своих должностей.

Так, десять крупнейших банков США к этому времени имели на своих балансах ссуды общей суммой в 55 млрд. дол., выданных пяти латиноамериканским странам и Филиппинам. Но только эта сумма в 1,5 раза превосходила весь акционерный капитал этих банков, а если учесть, что реальная (с учетом всех рисков) ценность этих ссуд составляла не более 80% – по оптимистическим оценкам, или даже 50% – по пессимистическим оценкам, от их балансовой стоимости, то можно было считать, что только на этом кредитовании эти банки утратили большую долю своего акционерного капитала.

Однако принятая учетная практика банков и других кредитно-финансовых учреждений, основанная на учете активов по их балансовой стоимости, позволяет сохранять иллюзию платежеспособности этих учреждений вне зависимости от результатов безответственной кредитной политики.

Считается, что противовесом накоплению сомнительных активов (в режиме loan loss deferrals) является обязанность этих учреждений создавать финансовые резервы – на случай неплатежей по таким обязательствам. Однако на деле эти резервы не всегда адекватно отражают реальную ситуацию: так, долги государствам – суверенные долги – нормативно относятся к наиболее надежным, что подтверждается и инструкциями центральных банков.

И это проблема – не только собственно банков. Кризис захватил и другие секторы финансового рынка. Так, к 1986 г. уже более 400 ссудо-сберегательных ассоциаций США продолжали функционировать, не обладая должной платежеспособностью и утратив полностью свой начальный капитал.

Банк как предприятие: юридические формы ведения банковской деятельности

В современном коммерческом праве известны четыре основные правовые формы ведения предпринимательской деятельности: индивидуальное предприятие, партнерство (товарищество), компания с ограниченной ответственностью и траст. Три из них возникли непосредственно из семейных отношений.

Так, индивидуальное предприятие – это выделенный в учетном отношении отдельный бизнес члена семьи, за который, он отвечает всем своим имуществом, включая личное имущество или имущество семьи, которое в этом бизнесе совсем не задействовано.

Партнерство, или товарищество – предприятие нескольких собственников, по долгам которого они отвечают лично и солидарно. И на практике чаще всего – это бизнес одной семьи, предприятие родственников, близких или дальних. Причина понятна: в таком предприятии любой его участник может войти в большие долги, а платить по ним должны будут его партнеры – даже если они и не принимали участия в возникновении этого долга.

Траст в семейном праве – это довольно древний институт англосаксонского права, представляющий собой доверенность на право управления имуществом семьи, выдаваемая лицу, не являющемуся членом этой семьи. Обычно такая ситуация возникала в случае потери главы семьи – мужчины, поскольку женщинам в те времена не было дано право владеть и управлять «состояниями». Под последними тогда понимались объекты недвижимого имущества.

Позднее трасты стали использоваться и как форма доверительного управления инвестициями – в виде пакетов акций, денежных фондов, объектов недвижимости и т. д.

Четвертая форма ведения предпринимательской деятельности – компания с ограниченной ответственностью, возникшая сравнительно недавно, стала откликом права на ускоряющийся процесс накопления крупных денежных капиталов. Собственники таких капиталов либо не могли «уместить» все свои накопления в одно предприятие, либо имели намерение дифференцировать свои риски путем распределения своих средств по разным предприятиям. Вначале для этих целей была изобретена конструкция «спящих» партнеров в деловом товариществе, т.е., инвесторов в этом партнерстве, которые оговаривали свое участие в нем исключительно своим денежным взносом – без своего личного участия в управлении этим партнерством, но с правом получения части его прибыли.

Такие компании получили названия «ограниченных партнерств». Позднее из этой формы выросла частная компания с ограниченной ответственностью и уже из нее – современная акционерная компания.

В Великобритания такая организация называется «публичной компанией», а во Франции – «анонимным обществом». В США нет единого федерального торгового права: в большинстве штатов предусмотрена одна форма компании с ограниченной ответственностью – корпорация, но в некоторых штатах признается и форма частной компании. А в штате Луизиана до сих пор действует французское право, основанное на Кодексе Наполеона.

Интересно, что Акт о компаниях 1862 года, который впервые ввел в Англии понятие полноценной акционерной компании – с ограничением ответственности акционеров по ее долгам номинальной стоимостью принадлежащих им акций компании (будучи раз оплаченными, эти акции уже никаких других рисков для их владельцев не несут) – как такая особая новация, вообще не упомянут в фундаментальной «Оксфордской истории Англии»

Как пишут Дж. Майкгтуэйт и А. Вулдридж в своей работе «Компания. Краткая история революционной идеи» (с.15), «Многие из самых ранних критиков акционерных компаний и «субсидий» в виде ограниченной ответственности являлись экономическими либералами, учившимися у Адама Смита.[2 - Дж. Майкгтуэйт, А. Вулдридж. Компания. Краткая история революционной идеи. с.15] Сам А. Смит был твердо убежден в том, что фирма, управляемая, единственным владельцем, является заведомо более эффективной формой организации экономической деятельности; акционерное общество может конкурировать с ней только благодаря «дотации» («субсидии») в виде предоставляемой ему государств в виде ограниченной ответственности.

Уже много позже Й. Шумпетер писал, что сущность капитализма определяет именно единоличный капиталист-инноватор – творящий, изобретающий и рискующий, и что именно начала «коллективизма», обобществления капиталистической собственности в любых формах, способны уничтожить этой строй как эффективную экономическую формацию.

А его последователь Фридрих фон Хайек в 1948 году даже опубликовал свое особое исследование этого вопроса, которое так и назвал: «Индивидуализм и экономический порядок». Заметим, что Хайек как-то – возможно, в шутку – сказал, что за всю свою жизнь он сделал только два изобретения. И одно из них, уже без всяких шуток – это идея о необходимости обратной «денационализации» денег, возврат их из рук государства в управление силами рынка.

Эту идею он подробно обосновал в своей работе «Денационализация денег», опубликованной в 1976 году, указав, что если общество хочет жить при правильных рыночных деньгах, то ему следует лишить государство права всякой денежной эмиссии.

К. Менгер в своей работе «Основания политической экономии» (1871, цит.1992 – 232) писал: «Деньги в своих специальных, различных п месту и времени формах проявления не представляют результата соглашения или принуждения; они являются естественным продуктом различного экономического положения разных народов в одно и то же время и одних и тех же народов в разные периоды времени».

В те же викторианские времени А. Дайси указывал на акционерные компании как на предвестник коллективизма: один промысел (или отрасль) за другим будут переходить из «частного владения в руки корпоративных органов, созданных государством». А К. Маркс прямо называл акционерные компании «социалистическими предприятиями».

Следует также отметить, что в современном мире концепция «компании» («корпорации»), первоначально изобретенная для осуществления исключительно торговой (коммерческой) деятельности, получила весьма широкое распространение. Сейчас в этих юридических формах создаются учреждения культуры, образования, здравоохранения, благотворительные фонды, коммунальные службы, государственные и муниципальные предприятия и даже международные организации (например, ООН создана и функционирует как корпорация, удовлетворяющая требованиям закона штата Нью-Йорк).

Теодор Рузвельт в своем первом Послании Конгрессу США 3 декабря 1901 года заявлял: «Огромные корпорации существуют только потому, что они были созданы при помощи наших политических институтов, и эти корпорации охраняются этими институтами; вследствие этого нашим правом и обязанностью является наблюдать за тем, чтобы эти корпорации действовали в соответствии с духом наших политических институтов».

И далее – «Наиболее важным условием определения подхода к огромным промышленным корпорациям является доступность знания фактов об этих корпорациях – публичность». Обличая «всевластие» крупных корпораций в США, Т.Рузвельт писал: «Из всех форм тирании наименее привлекательной и самой вульгарной является тирания неприкрытого богатства, тирания плутократии».

Но еще до Рузвельта К. Маркс определял акционерные компании как предприятия «общественного капитала», «социалистические» по своей сути, и на этом основании выдвигал требование о контроле над их деятельностью со стороны государства.

А в Германии до настоящего времени акционерные предприятия (наряду с банками) признаются основой «народного хозяйства» и в отношении их действует (в дополнении к контролю со стороны акционеров) система двойного общественного контроля: со стороны государства – через надзор над состоянием учета и отчетности этих предприятий, и со стороны трудящихся – через обязательное участие представителей работников этих предприятий в составе их наблюдательных советов.

Кстати, Т. Рузвельт в первоначальном тексте вышеупомянутого Послания также намеревался выдвинуть требование о введении прямого контроля государства над отчетностью корпораций, но под давлением ряда влиятельных членов Сената был вынужден снять этот тезис.

В американском праве отношения корпорации[3 - Классическим обычно признается следующее определение «корпорации» (сформулированное в 1819 году председателем Верховного суда США Дж. Маршаллом): «Корпорация – это искусственное образование, невидимое, неосязаемое и существующее лишь в юридическом смысле. Будучи не более, чем порождением закона, она обладает только теми свойствами, которыми ее наделил учредительный устав – свойствами, либо четко определенными, либо подразумеваемыми в силу самого ее существования». В силу этой своей природы корпорация во всех своих проявлениях всегда действует через людей – которые, будучи уполномоченными должным образом, заключают от ее имени сделки, реализуют ее права и возлагают на нее обязательства.] и действующих от ее имени уполномоченных физических лиц основаны либо на договоре «траста» – отношения акционеров корпорации и членов ее совета директоров, либо на основе трудового договора (иногда – договора представительства) – отношения корпорации и ее управляющих.

Соответственно, и любые нарушения закона корпорацией всегда выражаются в каких-то конкретных действиях конкретных физических лиц, что в принципе исключает применение к корпорациям норм уголовного или административного права (как говорят английские юристы – «никому еще не удавалось посадить корпорацию в тюрьму»).

При этом в американском праве выделены следующие четыре основные признака «корпорации»: а) ограниченная финансовая ответственность; б) отделение права собственности от функций управления и свобода обращения прав собственности (акций); в) неограниченный срок жизнедеятельности; г) разделение капитала на равные неделимые далее («атомарные») доли (акции) и соблюдение принципа «одна акция – один голос» (на собрании акционеров).

Кроме того, для «открытых корпораций» (в США), а также – «публичных (общественных) компаний» (Великобритания), «анонимных обществ» (Франция), «акционерных предприятий» (Германия), и т. д. – характерен принцип анонимности собственности. Действительно, поскольку акции корпораций свободно обращаются на фондовом рынке, то права собственности на них могут передаваться ежеминутно и, соответственно, собственником такой корпорации может быть любое лицо, собравшее в своих руках контрольный пакет ее акций (тем более, что большинство акций выпускаются «на предъявителя» и реальный владелец может держаться в тени вплоть до момента голосования на собрании акционеров. Публичные компании, анонимные общества, корпорации – сейчас это в основном формы крупного бизнеса и хотя их доля в общем числе предпринимательских структур невелика (не более нескольких процентов), они производят до половины всего ВВП ведущих стран мира.[4 - В. А. Кашин. Кто содержит буржуазное государство? М. 1986, с. 71—85]

Как эти правовые форму используются в банковском деле?

Как уже отмечалось, банкирская профессия произошла от рыночных менял и ростовщиков (Древний Восток), купцов, занимающихся внешнеторговыми операциями (Венеция), ювелиров и нотариусов (Англия). Также в формировании этой процессии поучаствовали жрецы – в Древнем Египте и монастыри – тамплиеры.

В банкирстве слились такие занятия, как размен (обмен) металлической монеты, ростовщичество и ответственное хранение денег. Позже к ним добавились учет денежных обязательств (векселей), ведение чековых счетов и управление наследуемым имуществом. С развитием фондовых рынков в банкирство вошли также инвестиционные операции (торговля фондовыми инструментами), формирование портфелей ценных бумаг и секьюритизация долгов. В последнее время отдельной специализацией в банкирстве стала организация расчетных систем – национальных, региональных, этнических и международных.

Банкирство из узко-цехового занятия стало лицензируемой профессией. Сейчас в разных странах по разным режимам лицензируются банкиры, банки и/или отдельные банковские операции и услуги (прием денежных вкладов от населения, валютные операции).

С развитием информационных технологий (ИТ) банкирство становится невидимым занятием – уже появились банки, вообще не имеющие «физических» офисов, действующие исключительно в виртуальной сети. В связи с этим банкирскую профессию стали пополнять специалисты по созданию и ведению банков данных, по дистанционному управлению счетами клиентов, по применению в банковской деятельности роботов (аппаратных и программных).

Банкирство из частно-хозяйственной деятельности стало также и занятием государственных структур. В ряде стран крупные банки были национализированы, во многих странах появились центральные государственные банки, государство также присвоило себе право устанавливать своим законом, единый обязательный инструмент денежных расчетов (национальная валюта).

Государство также ввело стратификацию наличных и безналичных расчетов: для первых оно вводит количественные лимиты, для вторых определяет институты, на эксклюзивной основе допускаемые к проведению денежных расчетов (внутри страны и «с зарубежом»). В последнее время заметна тенденция в сторону вытеснения расчетов наличными, в некоторых странах (Дания, Швеция, Исландия) власти готовят законопроекты о полном запрете оборота наличных денег. Во многих странах реализуются меры по выведению из расчетов денежных купюр, особенно высоких номиналов.

Понятие ограниченной ответственности впервые появилось в Англии еще в 1662 году, но оно еще долго было особой привилегией и до середины Х1Х века такая привилегия предоставлялась редким компаниям и только по особому королевскому указу. Для банкиров предоставление такой льготы казалось немыслимым и вначале она была предоставлена королем только группе избранных банкиров, образовавших в 1694 году Банк Англии – и в обмен на обязательство финансировать потребности короны.

До этого банкирам позволялось создавать только полные партнерства, с полной и солидарной ответственностью всех партнеров по обязательствам совместного банка. По закону 1708 года таким банкам разрешалось иметь не более шести партнеров, но наличие очевидных неудобств от такой взаимной зависимости вовсе не стимулировало банкиров стремиться к использованию такой формой деятельности. Фактически большинство таких совместных банков представляло собой банкирские дома, находящиеся в собственности одной семьи (братья, отец и дети). И такие банкирские дома концентрировались в основном в Лондоне, даже в 1750 году вне Лондонского Сити действовало всего двенадцать «провинциальных банков».

Правда, и Англия тогда была невелика: кроме Лондона с населением более 650 тыс. чел. было всего порядка десяти городов с населением более 10 тыс. чел. Поэтому важнейшим был денежный рынок Лондона, а его Банк Англии стремился сохранить под своим монопольным контролем.

Первые акционерные банки – с использованием режима ограниченной ответственности, были разрешены только по закону 1826 года и при том условии, что они не могут действовать (и учреждаться) на территории ближе 65 миль (105 км) от Лондона. Это ограничение было снято через семь лет Актом о банковских привилегиях 1833 года. Но и этим законом им запрещалось выпускать свои собственные банкноты – это право было по-прежнему закреплено исключительно за Банком Англии.

В 1862 году Актом о компаниях было закреплено право банкам осуществлять свою деятельность в форме компаний с ограниченной ответственностью. С этого времени началась волна неконтролируемых слияний и поглощений, в результате которой рынок монополизировался крупными банками.

«Траст» как форма управления чужим имуществом в пользу некоторого другого лица (лиц) появилась в Англии в Х1 веке. Ее необходимость была связана с тем, что в случае смерти или просто исчезновения собственника имущества (что было обычным в те годы), и оставления последним лиц, которые не могли сами непосредственно вступать в права собственности на это имущество (женщины и несовершеннолетние дети мужского пола), необходимо было присматривать (управлять) за этим имуществом пока мальчики не подрастут, а женщины не выйдут замуж.

В дальнейшем эта форма стала использоваться судами для изъятия имущества из рук лиц, признанных недееспособными или обвиненных их родственниками в «безответственной расточительности». Также эта форма пригодилась религиозным учреждениям для закрепления за ними тех видов имущества, которое они получатели от своих дарителей, но которым им было запрещено владеть по закону.

В1535 году был принят Statute of Uses, на основе которого потом была разработана концепция Trust – прямой аналогии которой не было ни в римском, ни во французском праве. Полное законодательное оформление эта концепция получила в Charitable Trust Act 1853 года – в Великобритании и в Trustее Act 1925 года – в США. Особенностью трастов было то, что они могли создаваться на весьма длительные сроки – до 999 лет.

Итак, банк в современном понимании – это исполнитель трех видов услуг, приема денег на хранение (как вкладов или депозитов), предоставление кредитов и осуществление расчетов, и причем – одновременно.

Почему именно «одновременно»? Потому что кредитованием, выдачей ссуд может заниматься кто-угодно, для этого нужно лишь иметь достаточно денежных средств. Никаких разрешений и дозволений для этого не нужно, можно свободно давать деньги в долг как гражданам, так и предприятиям (например, через приобретение векселей) и самому государству (путем покупки государственных облигаций).

Прием денег на хранение. В отношении этой услуги также нет каких-либо особых ограничений: можно свободно передавать свои деньги на хранение другу, родственнику или, например, как во многих странах – нотариусу. При этом по мере развития расчетов в безналичной форме, наличные деньги в скором времени вообще во многом могут выйти из обращения. Тогда и надобность в этой услуге постепенно отпадет.

Осуществление расчетов. О расчетах наличными – уже сказано, поговорим о безналичных расчетах. Но сейчас в этой сфере, кроме банков, уже много других операторов, которые ни в каких разрешениях не нуждаются. К примеру, расчетами по дебетовым карточкам сетевые магазины и бензоколонки стали заниматься даже раньше банков. Давно существуют корпоративные и местные замкнутые системы расчетов: для приобретения собственной продукции работниками компании, магазинами с расчетами «под карточку» на военных базах и на отдаленных строительных площадках, карьерах, нефте и газовых платформах. Также известны и успешно функционируют этнические расчетные системы (переводов и платежей).